Окрема думка 
судді Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду Яремка В. В. 
18 грудня 2019 року 
м. Київ
у справі № 363/3498/16-ц (провадження № 61-31995св18) за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), правонаступником якого є Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк» (далі -АТ КБ «ПриватБанк»), про стягнення заборгованості, пені, за касаційною скаргоюпредставника ОСОБА_1 - адвоката Писаного Дениса Олександровича на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 19 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 вересня 2017 року. 
Обставини справи
У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), правонаступником якого є Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), у якому просила стягнути з ПАТ КБ «ПриватБанк» на її користь заборгованість у розмірі 26 430,97 грн, пеню у розмірі 628,08 грн, витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 грн.
На обґрунтування позовних вимог позивач посилалася на те, що у ПАТ КБ «ПриватБанк» на її ім`я відкрито картковий рахунок №  НОМЕР_1 та видана емітована кредитна картка із кредитним лімітом у розмірі 15 000 грн. Позивач користувалась зазначеним картковим рахунком та станом на 06 липня 2015 року мала заборгованість перед банком за цим рахунком у розмірі 5 313,31 грн. 06 липня 2015 року внаслідок вчинення невідомими особами шахрайських дій з карткового рахунку позивача було списано 9 458,80 грн та сплачено послуги за переказ коштів у розмірі 204 грн, за послуги системи EASYPAY KYIV.
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 19 червня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 вересня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, мотивоване тим, що саме позивачем порушені вимоги, передбачені Умовами та правилами надання банківських послуг щодо забезпечення безпеки розрахункових операцій за допомогою платіжної картки в частині надання третій особі під час телефонної розмови конфіденційної інформації, наслідком чого стало зняття з її рахунку грошових коштів, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
У жовтні 2017 року представник ОСОБА_1 - адвокат Писаний Д. О. звернувся до суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди дійшли помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог у зв`язку з тим, що вказані грошові кошти були списані з рахунку позивача внаслідок шахрайських дій, окрім того відповідачем не доведено факт розголошення ОСОБА_1 відомостей, які дали змогу третім особам отримати доступ до рахунків позивача.
Висновок Верховного Суду
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 грудня 2019 року касаційну скаргу залишено без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.
Залишаючи без змін судові рішення, Верховний Суд погодився з висновком про те, що позивач сама повідомила стороннім особам відомості, які надали можливість електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, наслідком чого стало переведення коштів з карткового рахунку, тому ПАТ КБ «ПриватБанк» не несе відповідальності перед позивачем за вчинення відповідних платіжних операцій.
Колегія суддів також зазначила, що у справі встановлено, що на час здійснення відповідних операцій з переказу коштів позивач мала заборгованість перед банком, а тому її вимоги про стягнення коштів з банку на її користь є безпідставними.
Зміст окремої думки
З такими висновками Верховного Суду повністю не погоджуюся, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) викладаю окрему думку.
Судами встановлено, що між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 укладений кредитний договір приєднання, на виконання якого відповідачем відкрито картковий рахунок та позивач користувалась наданим кредитом у виді кредитного ліміту, встановленого у розмірі 15 000 грн.
Позивач користувалася зазначеним картковим рахунком. 
Як зазначала позивач 06 липня 2015 року на її мобільний номер зателефонував невідомий їй чоловік, який представився працівником служби безпеки ПАТ КБ «ПриватБанк» та під час розмови запропонував їй пройти перевірку її персональних даних у банку в ході якої вона підтвердила номер її карткового рахунку у ПАТ КБ «ПриватБанк», дату відкриття рахунку та термін його дії. Стверджувала, що жодних інших даних, в тому числі щодо РІN-коду та CVV-коду за кредитною карткою №  НОМЕР_1 не повідомляла.
Того ж дня позивач звернулась до ПАТ КБ «ПриватБанк» з відповідним запитом про зупинення несанкціонованого переказу коштів та повернення їй списаних з її рахунку коштів.
На запит ОСОБА_1 від 06 липня 2015 року ПАТ КБ «ПриватБанк» надіслало лист, датований 07 жовтня 2015 року, в якому повідомляло її про те, що позивач стала жертвою «фішингової» схеми шахраїв, а відповідно до Умов і правил надання банківських послуг банк не несе відповідальності за втрату коштів клієнтів з їх рахунків у разі, якщо ця втрата відбулася через необережність, та порадив звернутися до правоохоронних органів.
06 липня 2015 року ОСОБА_1 звернулась до Вишгородського РВ ГУ МВС України в Київській області з відповідною заявою про злочин, яку 06 липня 2015 року зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за № 5361.
19 серпня 2016 року ОСОБА_1 повторно звернулася до керівництва банку з вимогою про повернення їй викрадених коштів, на що банк не відреагував, продовжуючи натомість нараховувати на цю суму відсотки та штрафи. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, мотивував прийняте рішення тим, що позивач сама повідомила стороннім особам відомості, які надали можливість електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, наслідком чого стало переведення коштів з карткового рахунку.
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у позові внаслідок необґрунтованості та недоведеність позовних вимог.
Вважаю, що суд касаційної інстанції мав підстави для скасування оскаржуваних судових рішень, виходячи з такого.
Відповідно до статті 1073 Цивільного кодексу України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до пунктів 6.7, 6.8 Положення «Про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою Правління Національного банку України № 223 від 30 квітня 2010 року, яке діяло на той час, емітент у разі здійснення недозволеної або некоректно виконаної платіжної операції, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися або які були виконані некоректно, негайно відшкодовує платнику суму такої операції та, за необхідності, відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Зазначені норми є спеціальними для спірних правовідносин.
Таким чином, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій при відсутності доказів сприяння ним втраті, використанню PIN-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15, постановах Верховного Суду: від 23 січня 2018 року у справі № 202/10128/14-ц (провадження № 61-1856св17),від 05 грудня 2018 року у справі № 754/15020/15-ц (провадження 
№ 61-22283св18), від 16 жовтня 2019 року у справі № 755/19068/15-ц (провадження № 61-34341св18).
Згідно з частиною першою статті 60 ЦПК України у редакції, чинній на момент ухвалення оскаржених рішень (далі - ЦПК України 2004 року) кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Позивач стверджувала та посилалася на докази того, що не надавала стороннім особам інформації, яка дала змогу ініціювати платіжні операції.
Відповідач цього не спростував.
Натомість суди попередніх інстанцій неправильно витлумачили пояснення позивача та за відсутності доказів на спростування позовних вимог дійшли бездоказового висновку про вчинення позивачем дій, які дали змогу ініціювати платіжні операції.
За загальним правилом під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Проте у спірному випадку в порушення частини четвертої статті 60 ЦПК України 2004 року висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на припущеннях,а не на наявних у матеріалах справи доказах, які б підтверджували, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню 
PIN-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Тому суд касаційної інстанції мав аргументи касаційної скарги врахувати, скасувати оскаржувані рішення, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції або ухвалити нове рішення.
 
Суддя:                                                                                                          В. В. Яремко