КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  752/7631/19                                                                      Головуючий у І-й інстанції - Мазур Ю.Ю.
апеляційне провадження № 22-ц/824/1253/2020                               Доповідач Заришняк Г.М.
 
П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 лютого  2020 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Мараєвої Н.Є., Рубан С.М.
при секретарі - Діденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 серпня 2019 року в справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересованої особи: ОСОБА_1 , неповнолітні ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах яких діє ОСОБА_2 , служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації про видачу обмежувального припису,-
В С Т А Н О В И В :
В квітні 2019 року ОСОБА_2 звернулася в суд  із заявою про видачу обмежувального припису, заінтересовані особи: ОСОБА_1 , неповнолітні ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах яких діє ОСОБА_2 , Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації. 
В обґрунтування заяви  вказувала, що вона та ОСОБА_1 з 17 грудня 2010 року перебувають у зареєстрованому шлюбі та мають дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_2 зазначає, що починаючи з 2011 року і до теперішнього часу, з боку ОСОБА_1 проявляється агресивна поведінка, яка виражається у психологічному, економічному та фізичному домашньому насильстві: неодноразове нанесення тілесних ушкоджень, погрози виселити заявника та дітей з квартири, постійні сварки відносно неї та малолітній дітей. Зазначала, вона з дітьми проживає у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка була придбана під час шлюбу за їх спільні кошти, проте ОСОБА_1 зареєстрований та проживає у квартирі своїх батьків за адресою: АДРЕСА_2 . Оскільки ОСОБА_2 з дітьми не мають іншого житла, вона змушена звернутися до суду із зазначеною заявою.
Посилаючись на викладене, просила суд задовольнити заяву  та видати обмежувальний припис строком на 6 місяців щодо заборони кривднику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебувати в місці проживання (перебування) постраждалих осіб ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 ; наближатися ближче, ніж на 20 метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_2 та неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; наближатися ближче, ніж на 100 метрів до місця навчання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 ); вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 ,  та неповнолітніми дітьми  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 ,  або контактувати з ними через інші засоби зв`язку.
 
Рішенням  Голосіївського  районного суду  м. Києва  від 20 серпня   2019 року заяву   задоволено.
Видано обмежувальний припис відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Встановлено наступні заходи обмеження прав  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та покладено на нього наступні обов`язки:
- заборонити перебувати в місці проживання (перебування) постраждалих осіб ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заборонити наближатися ближче, ніж на 20 метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заборонити наближатися ближче, ніж на 100 метрів до місця навчання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 );
- заборонити вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 або контактувати з ними через інші засоби зв`язку.
Обмежувальний припис видано строком на 6  місяців.
В апеляційній скарзі заінтересована особа ОСОБА_5 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального та процесуального права, просить  рішення  суду  скасувати  та постановити нове рішення про відмову в задоволенні  заяви ОСОБА_2 в  повному обсязі.
В судовому  засіданні суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1 та його представники  підтримали апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.
ОСОБА_2 та її представник проти апеляційної скарги заперечували, вважаючи рішення суду законним.
Інші учасники справи до суду не з`явились, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористались.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає   задоволенню з таких підстав. 
 Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що 17 грудня  2010 року  між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданим повторно 22 вересня 2018 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 1081.
Від даного шлюбу сторони  мають дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .
В поданій заяві ОСОБА_2 зазначала, що вона та їх малолітні діти є постраждалими від дій ОСОБА_1 , які мають ознаки фізичного та психологічного насильства.
При цьому вказувала, що починаючи з 2011 року після народження другої дитини, доньки ОСОБА_6 , у ОСОБА_1 змінилося ставлення до сина ОСОБА_7 , він на нього постійно кричав, інколи бив його.  Згодом поведінка ОСОБА_1 до неї та малолітніх дітей ставала ще жахливішою.  28 серпня 2018 року  ОСОБА_1 змінив замки до квартири, та заявник ОСОБА_2 разом з дітьми не могла потрапити до квартири, внаслідок чого звернулася до поліції.
 
  Щодо вчинення протиправних дій ОСОБА_1 заявниця неодноразово зверталась до органів поліції.
На її звернення Голосіївським управлінням поліції Головного управління національної поліції у м. Києві була надана відповідь про те, що описана у повідомленні подія містить у собі ознаки цивільно-правових відносин, що вирішуються у судовому порядку та до компетенції поліції не відносяться.
 Відповідно до правил ст. 350-2 ЦПК України, заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Статтею 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено значення термінів, які вживаються в цьому ж законі, зокрема: домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала, а також погрози вчинення таких діянь; психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі  дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи; фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру. 
У пункті 9 частини першої статті 1 вказаного Закону оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Частиною другою статті 3 Закону України «Про запобіганню та протидію домашньому насильству» визначено перелік осіб, на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання, серед яких - колишнє подружжя, батьки (мати, батько) і дитина (діти).
Згідно з частиною третьою статті 26 цього Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців (ч. 4 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
При цьому колегія суддів зазначає, що  обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні достатні та переконливі докази  про  вчинення  ОСОБА_1   відносно  заявниці ОСОБА_2 та їх дітей  фізичного насилля, а також  того, що в разі відмови в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису 

існує реальна загроза життю та здоров`ю заявника та її дітей, та вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства й настання тяжких чи особливо-тяжких  наслідків.
Так, посилання  заявниці про те, що 15 лютого  2019 року    відносно ОСОБА_1 був складений адміністративний протокол,  і він був визнанний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування),  та застосовано адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 3 (три) доби, не є достатнім доказом для встановлення ОСОБА_1 обмежувального припису.
 Разом з тим, як слідує з наданих до суду апеляційної інстанції доказів, в цей же день, 15 лютого  2019 року, був складений адміністративний протокол також й щодо  заявниці ОСОБА_2 за ч.1 ст. 173 КУпАП (домашнє насильство) (справа752/4659/19, яка  перебуває  у провадженні Голосіївського  районного  суду м. Києва ) 
Колегією суддів відхиляються  доводи заяви ОСОБА_2 про те, що  донька  сторін після  психологічної травми, отриманої від батька, ОСОБА_1 , потрапила  до лікарні  з діагнозом  «бронхіальний спазм», оскільки  заявницею не доведений причинно-наслідковий зв`язок  захворювання доньки бронхіальним спазмом через психологічну травму, нанесену їй  батьком.
Посилання в заяві на те, що на підставі заяви ОСОБА_2 від 07.03.2019 року  слідчим розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні                                 №12019100010001892, відомості про яке внесені 08.03.2019р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме - спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , також не заслуговують на увагу, оскільки  вказане  кримінальне провадження було закрито 26 квітня 2019 року за  п.2 ч.1 ст. 208  КПК України за  відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення, що підтверджується  копією витягу з Єдиного реєстру  досудових  розслідувань від     28 червня 2019 року.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 06 лютого 2020 року  (справа №753/8626/19), згідно зі ст.1, частиною третьою статті 26 Закону   України  «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 вказаного Закону визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

 
Звертаючись до суду  з вказаною заявою,  заявницею ОСОБА_2 не було надано  беззаперечних доказів на підтвердження  вчинення ОСОБА_1 систематичного  домашнього насильства  відносно неї та дітей у розумінні Закону  України  «Про запобігання та протидію домашньому насильству», а також  не доведено  продовження настання  ризиків насильства  у майбутньому, при розгляді даної справи у суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції  таких доказів не здобуто.
Разом з тим,  як видно з пояснень заінтересованої особи ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції, він після 15 лютого 2019 року  й по даний час  не знаходився   за місцем проживання  ОСОБА_2 та їх дітей, й будь-яких конфліктів між ними в цей період не відбувалось.
Не може бути належним та обґрунтованим доказом висновок  №119 від 06.06.2019 р. психологічного обстеження дітей ОСОБА_4 , 2011 року народження, та ОСОБА_3 , 2008 року народження, складений психологами Міського центру дитини, оскільки за правилом ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і й не свідчить  про вчинення ОСОБА_1 дій домашнього насильства  відносно дітей.
З огляду на викладене,  колегія  суддів  не вбачає підстав для задоволення  заяви ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису щодо ОСОБА_1 .
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції  приходить  до висновку про необхідність   скасування рішення суду першої інстанції, з ухваленням нового рішення про  відмову  у задоволенні заяви ОСОБА_2 за її недоведеністю.
Керуючись   ст.ст.367, 374,376, 382 ЦПК України, апеляційний  суд,-
П О С Т А Н О В  И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 серпня 2019 року  скасувати й постановити нове рішення, яким в задоволенні заяви ОСОБА_2 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , неповнолітні ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах яких діє ОСОБА_2 , Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації про видачу обмежувального припису - відмовити.
Постанова набирає  законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів.
Повний текст постанови виготовлений  02 березня 2020 року.
 
 Головуючий: 
 
  Судді: