ОКРЕМА ДУМКА
 
у провадженні за касаційною скаргою № 51-1672км19
 
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду прийняла рішення 23 січня 2020 року про часткове задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_1 , зміну оскаржуваних ним судових рішень та пом`якшення засудженому ОСОБА_2 призначене за ч. 1 ст. 186 КК України покарання до одного року позбавлення волі.У решті судові рішення залишено без зміни.
 
При ухваленні цього рішення я заперечувала проти прийняття такого рішення (зокрема не погодившись, що у цьому провадженні не було порушено право на захист засудженого), голосувала проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.
 
Вимогою захисника ОСОБА_1 до суду касаційної інстанції, що викладена в поданій ним касаційній скарзі, полягала у скасуванні ухвалених стосовно засудженого ОСОБА_2 судових рішень із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Цю вимогу щодо скасування судових рішень мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права захист, оскільки участь захисника під час судового розгляду в суді першої інстанції була обов`язковою через фізичну ваду ОСОБА_2 , пов`язану із хворобою гортані, що перешкоджала йому повною мірою реалізувати свої права, а вказане право йому судом роз`яснено не було.
 
Вважаю слушними доводи захисника у касаційній скарзі, що захворювання, внаслідок якого ОСОБА_2 має ІІ групу інвалідності, є фізичною вадою, у зв`язку з чим участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою.
 
КК України не містить визначення поняття «фізична вада» та не зрозуміло за якого стану здоров’я вважати, що особа має фізичні вади.
Втім, за загальним розумінням вада – це фізичний недолік внаслідок захворювання або ушкодження організму, тобто повна або часткова втрата зору, слуху чи мови, через які в особи втрачена чи ослаблена одна із здатностей правильно і повно сприймати обставини, що мають значення у справі, і відтворювати сприйняте.
 
Так, у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. вказується: «Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист (п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК), необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення».
 
На мою думку, з урахуванням складності даної проблеми наявність або відсутність фізичних вад у особи, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, а саме права на захист, має встановлюватись судом у кожному конкретному випадку.
 
У матеріалах цього кримінального провадження містяться дві довідки МСЕК, двічі ОСОБА_2 встановлювалась друга група інвалідності за загальним захворюванням. Він страждає на захворювання «туберкульоз гортані», через що йому важко вимовляти слова.
 
Тому необхідно було погодитись із доводами захисника в цій частині, що суд не міг цього не помітити (за аудіозаписом судового засідання у обвинуваченого надто сиплий голос, ледь чутний та нерозбірливі звуки).
 
Суд зобов`язаний був, незалежно від наявності чи відсутності клопотання обвинуваченого, роз`яснити йому право, як особи, яка має фізичну ваду, мати захисника для належної реалізації свого права на захист та вирішувати в судовому засіданні питання щодо обов`язкової участі захисника, виходячи з конкретних обставин цієї справи, з урахуванням установленого стану здоров`я особи тощо.
 
Після долучення довідки МСЕК стосовно ОСОБА_2 питання про призначення захисника не ставилось, хоча суд з урахуванням нових обставин мав знову повернутися до цього питання.
 
В такому випадку суд має виходити з презумпції обов`язкової участі захисника, оскільки ст. 52 КК України передбачена так звана «справедлива нерівність».

 
Суддя                                                                                               ОСОБА_3