ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 212/2276/16-а (2-а/216/75/19)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
за участю:
                    представника відповідача: Скляр Н.М.,
                    позивача: ОСОБА_1,
                    представника позивача: Лісового Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1   
на ухвалу  Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.11.2019 року в адміністративній справі №212/2276/16-а (2а/216/75/19)   за позовом   фізичної особи - підприємця ОСОБА_1   до  Криворізької міської ради Дніпропетровської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: Департамент регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради, Державне підприємство Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Дніпромісто» імені Ю.М. Білоконя  про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,- 
в с т а н о в и в :
          Ухвалою Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.11.2019 року закрито провадження в адміністративній справі за позовом фізичної особи - підприємця   ОСОБА_1   до  Криворізької міської ради Дніпропетровської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: Департамент регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради, Державне підприємство Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Дніпромісто» імені Ю.М. Білоконя  про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України.
          Не погодившись з ухвалою суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм процесуального права, просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем неодноразово заявлявся відвід головуючому судді суду першої інстанції з підстав упередженості судді щодо розгляду даної справи. 26.11.2019 року судді в черговий раз було заявлено відвід, однак заяву позивача про відвід суддею розглянуто не було, а питання про обґрунтованість заявленого відводу не було передано на розгляд судді даного суду, який не входить до складу суду, що розглядав дану справу. Також, позивач зазначає, що 26.11.2019 року подано заяву про збільшення позовних вимог, при цьому, судом першої інстанції так і не вирішено питання щодо прийняття заяви про збільшення позовних вимог. Натомість, 26.11.2019 року судом прийнято ухвалу про закриття провадження у справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, при цьому, провадження у справі закрито в межах первинних позовних вимог, а подана позивачем заява про збільшення позовних вимог так і залишилась без належного розгляду суду.  Вказане, на думку позивача, вказує на порушення судом порядку проведення підготовчого судового засідання, які потягли за собою порушення прав позивача на доступ до правосуддя. Крім того, позивач вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано закрито провадження у справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, оскільки провадження у даній справі було відкрито ще у 2016 році, у відповідності до норм КАС, які діяли до 15.12.2017 року. При цьому, введена в дію з 15.12.2017 року норма п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, яка передбачає закриття провадження у справі щодо оскарження нормативно-правових актів суб`єктів владних повноважень чи окремих їх положень, якщо оскаржуваний нормативно-правовий акт або відповідні його положення визнано протиправними і нечинними рішення суду, яке набрало законної сили, значно звужує права позивача у даній справі, а тому вказана ця норма не підлягає застосуванню. На думку позивача, норма п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, може бути застосована лише до проваджень, які відкриті після 15.12.2017 року.
          Від Криворізької міської ради на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання із посиланням на правомірність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення. 
          Від Департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин  виконкому Криворізької міської ради на дійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника. 
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм процесуального права, суд  вважає, що апеляційна скарга  підлягає  частковому задоволенню за наступних підстав. 
          Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 13.04.2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з адміністративним позовом, в якому просив: визнати  протиправним (незаконним) та скасувати рішення Криворізької міської ради Дніпропетровської області за №3884 від 14 травня 2010 року «Про затвердження технічної документації з нормативної оцінки земель міста Кривого Рогу».
          Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.01.2017 року справу №212/2276/2016-а передано за територіальною підсудністю до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
          Оскільки всіма суддями Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області подано заяви про самовідвід, які було задоволено, і у зв`язку з неможливістю проведення автоматизованого розподілу справи між суддями, розпорядженням Голови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.02.2018 року справу №212/2276/16-а передано для розгляду до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
          Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2018 року справу №212/2276/2016-а передано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду для розгляду.
          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2018 року справу №212/2276/16-а передано до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
          Оскільки всіма суддями Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області подано заяви про самовідвід, які було задоволено, і у зв`язку з неможливістю проведення автоматизованого розподілу справи між суддями, розпорядженням Голови Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.08.2018 року справу №212/2276/16-а передано для розгляду до Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
           13.11.2018 року ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області справу №212/2276/2016 (2а/216/216/18) прийнято до провадження судді Кузнецова Р.О..
          У вересні 2019 року позивачем було заявлено відводи судді Кузнецову Р.О., які останнім залишені без задоволення, питання щодо розгляду зазначених відводів не передавались на розгляд іншим суддям відповідного суду, які не входять до складу суду, що розглядає справу.
           10.09.2019 року від відповідача надійшло клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України.
           10.09.2019 року позивачем до суду подано уточнений адміністративний позов.
           26.11.2019 року позивачем до суду подано  заяву про збільшення позовних вимог, в якій крім первинної вимоги, завлено вимоги про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок заборгованості з орендної плати за договорами оренди №1406 від 25.12.20006 року, №140 від 29.12.2007 року, №141 від 29.12.2007 року, №б/н від 14.08.2009 року, за весь період дії рішення Криворізької міської ради №3884 від 14.05.2010 року.
          Також, 26.11.2019 року позивачем подано заяву про відвід судді Кузнецова Р.О..
          Закриваючи провадження у справі суд першої інстанції виходив з того, що рішення Криворізького районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2010 року №3884 «Про затвердження технічної документації з нормативної оцінки земельної ділянки земель міста Кривого Рогу» визнано нечинним в судовому порядку, рішення суду про визнання нечинним нормативно-правового акту набрало законної сили, що є підставою для закриття провадження у справі відповідно до приписів п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України.
          Розглянувши справу в межах доводів апеляційної інстанції суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
          Стосовно доводів позивача про необґрунтованість застосування судом п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, та закриття провадження у справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
          Так, в силу приписів п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, суд закриває провадження у справі щодо оскарження нормативно-правових актів суб`єктів владних повноважень чи окремих їх положень, якщо оскаржуваний нормативно-правовий акт або відповідні його положення визнано протиправними і нечинними рішенням суду, яке набрало законної сили.
          Зазначена норма КАС України була запроваджена із прийняттям Кодексу адміністративного судочинства в редакції від 15.12.2017 року, до зазначеного часу КАС України не було передбачено можливості закриття провадження у справі з зазначених підстав.
          Суд апеляційної інстанції зазначає, що Розділом VII Кодексу адміністративного судочинства «Перехідні положення», передбачено особливості введення в дію змін до КАС України, що набули чинності 15.12.2017 року.
          Так, згідно пп. 10 п. 1 Перехідних положень кодексу,  справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
          Тобто, КАС України визначено, що справи, провадження в яких відкрито до набрання чинності новою редакцією Закону, підлягають розгляду саме за правилами, що діють після набрання чинності змін до КАС України від 15.12.2017 року.
          Таким чином в силу пп. 10 п. 1 Перехідних положень кодексу, п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України підлягає застосуванню у даній справі незважаючи на те, що провадження в ній відкрито до 15.12.2017 року.
          Судом встановлено, що предметом оскарження у даній справі є рішення Криворізької міської ради Дніпропетровської області №3884 від 14.05.2010 року «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Кривого Рогу» яке є нормативно-правовим актом. 
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2011 року визнано рішення Криворізької міської ради Дніпропетровської області №3884 від 14.05.2010 року «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Кривого Рогу» - нечинним.
          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.12.2012 року постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2011 року залишено без змін.
          Отже, достатніми є підстави для застосування судом приписів п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України та закриття провадження у справі, оскільки нормативно-правовий акт, що оскаржується позивачем у даній справі, визнано нечинним судовим рішенням, яке набрало законної сили. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 26.11.2019 року від позивача на адресу суду першої інстанції надійшла заява про збільшення позовних вимог, якою поряд із первинною вимогою адміністративного позову, ФОП ОСОБА_1 заявлено вимоги про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок заборгованості з орендної плати за договорами оренди №1406 від 25.12.2006 року, №140 від 29.12.2007 року, №141 від 29.12.2007 року, №б/н від 14.08.2009 року, за весь період дії рішення Криворізької міської ради №3884 від 14.05.2010 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у  статті 44  цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
          Позивач зазначає, що судом не було вирішено питання щодо його заяви про збільшення позовних вимог, що послугувало порушенню права позивача на судовий захист.
          Судом апеляційної інстанції досліджено запис судового засідання від 26.11.2019 року з CDR-носія, наявного в матеріалах справи (т.4), та з`ясовано, що в судовому засіданні судом було розглянуто заяву позивача про збільшення позовних вимог, та протокольною ухвалою вирішено відмовити в задоволенні вказаної заяви з підстав того, що вона одночасно містить зміну як предмету так і підстав позову, що не відповідає приписам ст. 47 КАС України. 
          Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстава позову  - це ті обставини і норми права, які дозволяють особі звернутись до суду, а предмет позову - це матеріально-правові вимоги позивача до відповідача. Відтак, змінюючи одночасно предмет і підставу, позивач фактично оформлює новий позов, який повинен вже розглядатись в іншому провадженні.
          Як видно з матеріалів справи, підставою для звернення до суду з первинним позовом послугувала незгода позивача з обґрунтованістю прийняття рішення Криворізької міської ради Дніпропетровської області від 14.05.2010 року, зокрема, в основу позовних вимог покладено доводи про недотримання відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення як регуляторного акту та як нормативного акту. 
При цьому, збільшуючи позовні вимоги, позивач заявив додаткову вимогу про покладення на відповідача обов`язку здійснити перерахунок розміру орендної плати за договорами оренди землі, укладеними між ним та відповідачем, за весь період дії рішення Криворізької міської ради. В основу  обґрунтування заяви про збільшення позовних вимог, позивачем покладено незгоду з розрахунком оренди за землю.
Позивач в заяві про збільшення позовних вимог зазначає, що в силу приписів ч. 3 ст. 245 КАС України  суд вправі при скасуванні нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся. 
Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 245 КАС України, не регулює питання збільшення позовних вимог, а визначає право суду при скасуванні нормативно-правового акту покласти на відповідача зобов`язання щодо відновлення порушених прав позивача.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що заява про збільшення позовних вимог, подана ФОП ОСОБА_1 26.11.2019 року, фактично містить в собі зміну предмету та підстав позову, в частині додатково заявлених  вимог, тому додаткова заявлена вимога про покладення на відповідача обов`язку по проведення перерахунку орендної плати за землю має бути викладена в окремій позовній заяві.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції не було порушено норм процесуального права в частині розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог.
Між тим, правильно вирішивши питання про закриття провадження у справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України, та обґрунтовано відмовивши в прийнятті заяви про збільшення позовних вимог, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, які призвели до порушення права позивача на належний судовий захист.
          Так, встановлені обставини справи, свідчать, що позивачем 25 вересня 2019 року неодноразово заявлялись заяви про відвід судді Кузнецова Р.О. з підстав упередженості судді щодо розгляду даної справи. 
          Вказані заяви були вирішені ухвалами судді від 25.09.2019 року шляхом відмови в задоволенні заяв. (а.с. 169- 170 т. 3,  а.с. 175-176 т.3)
          У відповідності до ч.ч. 1, 2, абз. 2 ч. 3 ст. 39 КАС України, за наявності підстав, зазначених у  статтях 36-38  цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.
          За частинами 3-5 чт. 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому  частиною першою  статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо питання про відвід судді в порядку, визначеному частиною четвертою цієї статті, неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа, то справа для вирішення питання про відвід судді передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду.
Як видно зі змісту ухвал від 25.09.2019 року суддею було розглянуто заяви позивача про відвід судді із порушенням порядку, визначеного ст. 40 КАС України, зокрема питання про відмову в задоволенні заяв про відвід судді вирішено суддею одноособово без передачі вказаного питання на вирішення іншому судді, які не  входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому  частиною першою  статті 31 цього Кодексу.
          Крім того, як видно з матеріалів справи 26.11.2019 року позивачем знову було заявлено відвід судді Кузнецову Р.О.
          Однак, вказану заяву позивача про відвід судді не було вирішено судом першої інстанції шляхом прийняття однієї з ухвал, визначених ст. 39-40 КАС України (про визнання заяви необґрунтованою, повернення заяви без розгляду, задоволення заяви про відвід, не передано питання про відвід на розгляд судді).
          Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції неодноразово допущено порушення норм процесуального права в частині не забезпечення належного розгляду та вирішення заяв про відвід судді,  що в свою чергу може свідчити про розгляд та вирішенням справи неповноважним судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
У світлі прецедентної практики Європейського Суду з прав людини об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім. При зовнішній демонстрації судом незалежності та безсторонності можуть виникнути щодо цього сумніви. Тому важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості (див.: Hauschildt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A, No. 154, p. 48).
На неупередженість судді як однієї з важливих ознак правосуддя акцентується увага й у пункті 3 Європейського статуту судді: "Суддя не тільки повинен бути неупередженим, але й має сприйматися будь-ким як неупереджений".
Приписами пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів                                               від 19 травня 2006 року (Схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН                         від 27 липня 2006 року № 2006/23) визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. 
Судом першої інстанції не дотримано порядку розгляду заяв позивача про відвід судді, чим допущено грубе порушення норм процесуального права та порушено право позивача на справедливий суд.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Отже, з огляду на те, що судом під час розгляду справи порушено порядок розгляду заяв про відвід судді, чим не дотримано забезпечення права позивача на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про закриття провадження у справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 238 КАС України.
          Керуючись ст. 243, п. 6 ч. 1 ст. 238,  ст. 308, ст. 310, ст. 312, ст. 317, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-
п о с т а н о в и в :
          Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.
          Ухвалу Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.11.2019 року в адміністративній справі №212/2276/16-а (2а/216/75/19)   - скасувати та прийняти нову постанову.
          Закрити провадження у справі №212/2276/16-а (2а/216/75/19)   за позовом   фізичної особи - підприємця ОСОБА_1   до  Криворізької міської ради Дніпропетровської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: Департамент регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради, Державне підприємство Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Дніпромісто» імені Ю.М. Білоконя  про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.
                    Постанова в повному обсязі складена 20.02.2020 року. 
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай