ПОСТАНОВА

іменем України
17 грудня 2019 року 
м. Київ
справа № 336/93/18
провадження № 51-4045 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                                 ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2019 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 та  проживає в АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199  Кримінального кодексу України (далі – КК), та 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.2ст. 204 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено до  покарання:
- за ч. 1 ст. 204 КК (у редакції станом на 28 грудня 2016 року) – у виді штрафу в  розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі34 000  грн із  конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її  виготовлення. На підставі ст. 49 КК звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
- за ч. 2 ст. 204 КК (у редакції станом на 28 грудня 2016 року) – у виді штрафу в  розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000  грн;
- за ч. 2 ст. 199 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 грн, які постановлено виконати самостійно.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки та  з  покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_8 було засуджено до  покарання: 
- за ч. 1 ст. 204 КК (у редакції станом на 28 грудня 2016 року) – у виді штрафу в  розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17 000  грн із  конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її  виготовлення. На підставі ст. 49 КК звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
- за ч. 2 ст. 204 КК (у редакції станом на 28 грудня 2016 року) у виді штрафу врозмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000  грн.
Вироком суду з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст.  204 КК судом першої інстанції виключено посилання на вчинення злочинів у складі організованої групи.
Вирішено питання щодо речових доказів іпроцесуальних витрат.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від  13  травня 2019 року вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено: виключено з мотивувальної частини посилання як на докази на відомості, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 серпня 2017 року, а також на показання ОСОБА_8 , що містяться у протоколі огляду від 22 серпня 2017 року. У решті вирок залишено без змін.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочинів за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив Суд, з вересня 2016 року по грудень 2016 року ОСОБА_7 та особа, стосовноякої матеріали виділено в окреме провадження, діючи умисно та з корисливих мотивів, спрямованих на отримання неконтрольованого державою прибутку, не  маючи відповідної ліцензії та порушуючи передбачений законодавством порядок, спільно з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами шляхом відкриття в орендованому гаражі натериторії гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» у м. Запоріжжі (вул.  Вороніна, 9в) підпільного цеху з  використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, незаконно виготовляли фальсифіковані алкогольні напої, а також за  допомогою найманих працівників розливали ці напої по пляшках, закупорювали пробками, наклеювали на них підроблені марки акцизного податку для маркування алкогольної продукції, розфасовували їх  в  поліетиленові ящики та  транспортували готовий товар до  орендованого ними гаража № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Луч» у  м. Запоріжжі (вул. Іванова, 38), де зберігали товар з метою збуту.
Надалі ОСОБА_7 спільно з особою, стосовно якої матеріали виділено вокреме провадження,та ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин уклали усні договори на поставку незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які в  подальшому вони перевозили в торгівельні заклади м.  Запоріжжя, тим самим вчиняли збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку.
Грошові кошти, виручені від продажу вказаних алкогольних напоїв, ОСОБА_7 , особа, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 розподіляли між собою.
Водночас ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та за попередньою змовою з  особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, за  не  встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав у  не  встановленої досудовим розслідуванням особи та  перевозив до підпільного цеху підроблені марки акцизного податку, де незаконно зберігав їх з метою використання при продажу фальсифікованих алкогольних напоїв.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із  ОСОБА_8 та особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, у період з вересня 2016 року по 28 грудня 2016 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставину невстановлений спосіб незаконно придбали підакцизний товар – етиловий спирт, який ОСОБА_8 на автомобілі «Mersedes-Benz Sprinter 316» (номерний знак НОМЕР_2 ) транспортував у гараж без номера на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», де він зберігався з  метою подальшого незаконного виготовлення алкогольних напоїв.
У ході проведення санкціонованого обшуку 28 грудня 2016 року в зазначеному гаражі правоохоронними органами було виявлено та задокументовано підпільний цех з  виготовлення фальсифікованої горілчаної продукції з повним циклом обробки, підготовленої скляної тари, приготування фальсифікованої горілчаної суміші, а також лінії її розливу із  застосуванням обладнання для закупорювання пляшок та наклеювання підроблених марок акцизного податку України.
У ході проведення санкціонованого обшуку 28 грудня 2016 року в гаражі № НОМЕР_1 на  території гаражного кооперативу «Луч» було виявлено та задокументовано склад зі зберігання фальсифікованої горілчаної продукції.
Під час проведених указаних обшуків правоохоронними органами було вилучено марки акцизного податку України та  рідини, що є спиртовмісткою сумішшю, фальсифікованою під алкогольний напій – горілку, що не відповідає вимогам чинного державного стандарту на даний вид алкогольної продукції – ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала невідповідає вимогам ст.  419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок, необґрунтовано визнав окремі докази недопустимими, при цьому безпосередньо недослідивши їх табезпідставно відмовив узадоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів на  підтвердженнявчинення злочинів організованою групою. Крім того, прокурор вказує, щовиключення зазначеного посилання,потягло засобою призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, що є явно несправедливим через м`якість,та  до неправильного застосування судом кримінального закону, зокрема ст. 75 КК, щодо ОСОБА_7 .
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах засуджених просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу.Захисник заперечував проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у їх вчиненні, зокрема, кримінально-правова оцінка діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст.  204, ч. 2 ст. 199 КК, та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 204 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор оспорює висновки суду про виключення з пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення посилання на вчинення злочинів у  складі організованої групи.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на  досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.
При цьому стійкість такої групи полягає в їх здатності забезпечити стабільність і  безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх  дезорганізувати. На здатність об`єднання протидіяти дезорганізуючим факторам указують стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення тощо.
Проте, як правильно зазначено у судових рішеннях і вбачається з матеріалів провадження, в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування не доведено стійкості групи, відсутні дані, що ОСОБА_8 був обізнаний з усіма намірами ОСОБА_7 та  особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Натомість відповідно до наявних доказів ОСОБА_8 тривалий час займався наданням послуг з перевезення, мав різних клієнтів, у тому числі ОСОБА_7 , на замовлення якого виконував функцію перевезення сировини та готової алкогольної продукції у гаражі, девона виготовлялася та  зберігалася, однак не транспортував її конкретним покупцям тане був обізнаний про них.Розмір оплати за свою роботу визначав самостійно погодинно або в  залежності від кілометражу. 
Також суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що між співучасниками не  існувало такої згуртованості та узгодженості їхніх дій, яка б свідчила про тісне поєднання їх зусиль, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату.
При цьому, Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Оскільки цих вимог закону дотримано не було, Суд вважає обґрунтованим виключення з обвинувачення  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст.  204 КК посилання на вчинення ними злочинів у складі організованої групи.
Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про порушення апеляційним судом вимогч. 3 ст. 404 КПКу зв`язку з безпідставною, на його думку, відмовою повторно дослідити докази на вчинення злочинів організованою групою є необґрунтованими.
За змістом згаданої норми процесуального закону повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, навіть за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністюабо з порушеннями. Натомість місцевим судом такі обставини досліджені повно, суд надав їм оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність організованої групи.
За змістом ч. 2 ст. 86 КПК суд, при ухвалення судового рішення не може посилатись на недопустимий доказ. При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Переглядаючи провадження за апеляційними скаргами сторони захисту і прокурора, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про виключення звироку посилання як на докази винуватості на відомості, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 серпня 2017 року, та протоколі огляду від 22  серпня 2017 року, оскільки мало місце порушення ч. 3 ст. 87 КПК. Окрім того, як  вбачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції з таких же підстав обґрунтовано визнав недопустимими відомості отримані з пояснень ОСОБА_8 , що викладені у протоколі обшуку від  28 грудня 2016 року.
Такий висновок апеляційного суду в частині підстав визнання зазначених доказів недопустимими є достатньомотивований.
Суд бере до уваги, що доводи прокурора в частині, яка стосується порушення процедури визнання таких доказів недопустимим, а саме принципу безпосередності їх дослідження, є слушними, проте не вважає зазначене порушення істотним та таким, що може свідчити про незаконність оскаржуваного судового рішення.
Призначене засудженим покарання є справедливим, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.
Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він, наводячи аргументи, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення, зокрема, і на підставах неправильного застосування ст. 75 КК та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, що необхідно відбувати реально. 
Залишаючи без задоволення подану прокурором апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів мотиви та правові підстави, якими він керувався при відхиленні доводів сторони обвинувачення в цій частині. Зокрема, апеляційний суд зазначив, що при виборі заходу примусу та порядку його відбування місцевий суд разом зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень урахував особу винного, котрий раніше не судимий, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, на обліках не перебуває, офіційно займається підприємницькою діяльністю, виховує малолітню дитину. З огляду на зазначене апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про можливість досягнення мети виправлення засудженого без ізоляцій від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж передбаченого законом іспитового строку та про правомірність застосування ст.  75  КК.
Наведена норма матеріального права не містить заборони її застосування до осіб, котрі вчинили злочини, за які засуджено ОСОБА_7 , а сам факт їх вчинення не  є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з  випробуванням.
У касаційній скарзі не міститься переконливих доводів, які би ставили під сумнів висновки апеляційного суду про справедливість обраного засудженому заходу примусу. Правових підстав вважати призначений засудженому захід примусу явно несправедливим Суд не вбачає.
Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням статей 370, 419  КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.  
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а  касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3