ПОСТАНОВА
Іменем України

18 грудня 2019 року 

м. Київ
справа №826/6820/17
адміністративне провадження №К/9901/43162/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Коваленко Н.В., Стародуба О.П., 

за участю секретаря судового засідання Шоробури С.В.,
представників позивача Кравченко К.М., Гнатенка С.І.
представника відповідача Морозової В.В.,
представника третьої особи Качура С.А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» 
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року (колегія у складі суддів Грибан І.О., Беспалов О.О., Парінов А.Б.) 
у справі №826/6820/17
за позовом Публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» та філія «Дарницький вагоноремонтний завод» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»,
про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.

І. РУХ СПРАВИ

1.          До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли позовні заяви ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель:
1)          від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз (справа №826/6820/17);
2)          від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги без розгляду (справа №826/5911/17);
3)          від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз, а також зобов`язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови щодо року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», який має бути не раніше 01.12.2016 (справа №826/5908/17).
2.          До участі у зазначених справах суди залучили третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: філію «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - третя особа-1) та філію «Дарницький вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - третя особа-2).
3.          Ухвалою зазначеного суду адміністративні справи №826/6820/17, №826/5911/17 та №826/5908/17 об`єднані в одне провадження та присвоєно загальний №826/6820/17.
4.          У процесі судового розгляду вирішувалися клопотання про:
- заміну залучених третіми особами філій на ПАТ «Укрзалізниця» - судом не задоволене у зв`язку з тим, що саме ці філії як відокремлені підрозділи, що діють від імені цього товариства, є безпосередніми замовниками торгів;
- залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Максмед Інтернешнл», - судом не задоволене.
5.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2017 позовні вимоги задоволено частково:
-          визнано протиправними та скасовано всі оскаржувані рішення відповідача;
-          зобов`язано відповідача повторно розглянути скаргу ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» від 07.03.2017 вих.№50 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання, UA-2017-01-06-000403-a.a2) та прийняти за результатами її розгляду вмотивоване рішення по суті порушених у скарзі питань, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у даному судовому рішенні;
-          позовні вимоги в іншій частині залишено без задоволення. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений судовий збір у загальному розмірі 4800,00 грн.
6.          02.11.2017 Київський апеляційний адміністративний суд задовольнив апеляційні скарги, скасував вищевказану постанову суду та ухвалив нову про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
7.          Позивач на зазначене рішення суду апеляційної інстанції подав касаційну скаргу, просив його скасувати та залишити в силі постанову суду першої інстанції, а розгляд скарги здійснити за участю його представника.
8.          Вищий адміністративний суд України ухвалою від 28.11.2017 за вказаною касаційною скаргою відкрив касаційне провадження у справі.
9.          13.12.2017 на адресу вищевказаного суду від третьої особи-1 надійшло письмове заперечення на касаційну скаргу, в якій вона просить залишити оскаржуване судове рішення без змін.
10.          04.01.2018 на адресу ВАСУ від відповідача надійшло письмове заперечення на касаційну скаргу позивача, в якій просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а розгляд справи здійснити за участю його представника.
11.          09.02.2018 від третьої особи-1 до ВАСУ надійшло клопотання про прискорення розгляду справи та призначення розгляду касаційної скарги на найближчу дату.
12.          У зв`язку з ліквідацією ВАСУ справу для розгляду касаційної скарги передано Верховному Суду у складі Касаційного адміністративного суду.
13.          Інших клопотань від учасників спору Верховному Суду не надходило.

ІI. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14.          Суди встановили, що треті особи у справі, як замовники, здійснювали заходи з підготовки тендерних закупівель шляхом відкритих торгів через систему Prozorro на постачання товарів, в яких позивач мав намір взяти участь:
- третя особа-1 - щодо частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (частини локомотивів чи рухомого складу) (запасні частини до вантажних вагонів);
- третя особа-2 - щодо частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) (рама бокова, балка надресорна).
15.          Згідно з наведеною на веб-порталі уповноваженого органу інформацією замовник вносив зміни до тендерної документації щодо процедури закупівлі UA-2016-12-22-003173-b « 30.20.4 - Частини залізничних локомотив, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом 34631000-9 - Частини локомотивів чи рухомого складу (запасні частини до вантажних вагонів)», розміщуючи нові редакції:
- від 26.01.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.02.2017;
- від 07.02.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 22.02.2017;
- від 13.02.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 24.02.2017;
- від 23.02.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 07.03.2017;
- від 24.02.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.03.2017;
- від 06.03.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 16.03.2017;
- від 15.03.2017 з  кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 27.03.2017. 
16.          03.03.2017 позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України зі скаргою №UA-2016-12-22-003173-b.a4 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі (UA-2016-12-22-003173-b « 30.20.4 - Частини залізничних локомотив, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом 34631000-9 - Частини локомотивів чи рухомого складу (запасні частини до вантажних вагонів)».
За результатами її розгляду 09.03.2017 прийняте спірне рішення №1102-р/пк-пз про залишення скарги без розгляду в частині оскарження змін до тендерної документації, а в решті скаргу розглянуто по суті.
Зазначена процедура закупівлі замовником у подальшому була скасована.
17.          07.03.2017 позивач звернувся до відповідача зі скаргою №UA-2017-01-06-000403-а.а2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі UA-2017-01-06-000403-а «код ДК 016:2010 - 30.20.4 (Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 34630000-9) Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) Рама бокова, балка надресорна».
У ній позивач повідомив про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації. Зокрема, що тендерним комітетом протоколом 01.03.2017 №278 внесено зміни до тендерної документації, додаток №8 викладено у новій редакції: «строк служби - не менше 32 років з моменту поставки на філії ПАТ «Укрзалізниця»; строк поставки: до 31.12.2017; товар, який постачається, не перебував в експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені». Прийнятими змінами до тендерної документації, на його думку, замовником створено умови, які є дискримінаційними для інших потенційних учасників закупівлі. Виникнення таких умов є наслідком зміни технічних характеристик предмета закупівлі. Редакція додатку №8 після внесених замовником змін не передбачає вимог стосовно року випуску продукції.
28.03.2017 відповідач прийняв оскаржуване рішення №1565-р/пк-пз про відмову у задоволенні його вимог у зв`язку з повідомленням представником позивача на засіданні Колегії 28.03.2017 про наявну можливість виконати зазначену вимогу документації. Тому відповідач дійшов висновку, що зазначені вимоги до предмета закупівлі не порушують його права та законні інтереси.
18.          14.04.2017 до відповідача зі скаргою №UA-2017-02-24-001467-b.a7 звернулося ТОВ «Максмед Інтернешнл» щодо порушення замовником - філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» порядку проведення процедури закупівлі UA-2017-02-24-001467-b « 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)».
Зокрема, предметом було внесення змін до тендерної документації замовника торгів, які стосуються вимог підтвердження відповідності продукції, що пропонується до постачання учасниками. Пунктом 1 «Документи щодо підтвердження відповідності (Документи щодо підтвердження відповідності надаються учасником ще раз при постачанні продукції, якщо учасник буде визнаний переможцем)» вимагається в складі тендерної пропозиції надати, зокрема, на підтвердження відповідності продукції, на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва надати скановану копію документу: оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифіката якості та/або паспорту якості, що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання; оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифікату відповідності, що має дійсний термін дії на кінцеву дату подання пропозиції чи дійсний на період виготовлення продукції, або лист органу сертифікації з підтвердженням, що дана продукція проходить чи пройшла сертифікацію.
Скаржник вважав, що така вимога щодо надання під час проведення процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції учасником сертифіката якості та сертифікату відповідності є дискримінаційною та не дає змоги взяти ним участь, так як продукція за зазначеним предметом закупівлі буде завозитися з-за кордону, а отже не може пройти відповідну сертифікацію в органах сертифікації України. Також зазначає, що пунктом 2.2 вимагається надання в складі тендерної пропозиції сканованих зразків документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання. Скановані зразки документів виробника повинні мати позначку «Зразок».
Згідно з твердженням скаржника зазначений пункт дублює другий абзац пункту 1.1. та має основну відмінність, яка була внесена зі змінами до тендерної документації - це вимога щодо надання оригіналу чи завіреної копії сертифікату (паспорту) якості, тобто і зразок документу якості і окремо саме документ якості на продукцію, що пропонується.
Така вимога щодо документу якості, не як зразка, є дискримінаційною, оскільки документ оформлюється під конкретну продукцію або партію продукції, а отже його можливо надати під час постачання. Скаржник зазначав, що має намір завозити дану продукцію з-за кордону, а такі вимоги не дають змоги взяти участь у процедурі та звужують коло учасників для участі.
Під час розгляду цієї скарги на засіданні Колегії 11.05.2017 замовник повідомив, що ним було допущено помилку при складанні документації та погодився внести зміни до документації в цій частині.
Як наслідок відповідач 11.05.2017 ухвалив оскаржуване рішення №2793-р/пк-пз, яким скаргу задовольнив та зобов`язав замовника - третю особу-1 внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2017-02-24-001467-b.
19.          Не погоджуючись зі вказаними рішеннями відповідача, позивач звернувся в суд із позовними заявами.
20.          Отже позивач оскаржує у цій справі рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення таких процедур закупівель:
a)          № UA-2016-12-22-003173-b «запасні частини до вантажних вагонів» за замовленням філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (рішення від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз);
b)          № UA-2017-01-06-000403-а «рама бокова та балка надресорна», за замовленням філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» (рішення від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз);
c)          № UA-2017-02-24-001467- b «запасні частини до вантажних вагонів» за замовленням філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (рішення від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз).

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Доводи позивача

21.          Оскаржуване рішення відповідача №1102-р/пк-пз позивач вважає таким, що порушує вимоги закону, оскільки ним залишено без розгляду частину його скарги з підстав пропуску строку на таке оскарження. Однак позивач вважає, що звернувся зі скаргою своєчасно, оскільки станом на день подання скарги у системі Prozorro встановлений строк на подання тендерних пропозицій до 09.03.2017.
22.          Решту позовних вимог позивач обґрунтовував тим, що оскаржувані рішення створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників, у тому числі позивача, конкурувати у процесі публічних закупівель.
23.          На підставі спірного рішення №2793-р/пк-пз внесено зміни до тендерної документації та допущено до участі у публічних торгах суб`єктів господарювання, які пропонують до постачання не сертифіковану в Україні продукцію, що, на думку позивача, порушує права інших учасників торгів і суперечить законодавству України, яке регулює виробництво та експлуатацію продукції, що є предметом закупівлі.
Крім того, відповідач цим рішенням виключив право третьої особи-1вимагати сертифікати відповідності та якості.
24.          Позивач звертає увагу, що резолютивна частина спірного рішення №2793-р/пк-пз не містить інформації про те, які конкретно зміни відповідач зобов`язав внести до тендерної документації, що надає можливість замовнику на власний розсуд включати до тендерної документації зміни, що можуть не мати на меті досягнення результату, на який розраховують як скаржник, так і інші учасники.
25.          Спірне рішення №1565-р/пк-пз про відмову у задоволенні вимог, на його переконання, не відповідає вимогам закону та створює дискримінаційні умови в процедурі публічних закупівель, оскільки не усуває невідповідності умов тендерної документації вимогам діючих в Україні національних стандартів, законів та інших нормативно-правових актів.
26.           Зокрема, тендерним комітетом третьої особи-2 протоколом від 01.03.2017 №278 внесено зміни до тендерної документації та викладено у новій редакції додаток №8. Фактично скасовано вимоги до року виготовлення продукції, що є предметом закупівлі, що є однією з вирішальних технічних характеристик, яка впливає на формування вартості предмета закупівлі та а створення конкурентного середовища між учасниками відкритих торгів. Такі зміни обмежать можливість національних виробників, як третя особа-1, конкурувати в процесі публічних закупівель.
27.          Зауважує, що за всіма складовими витрат витрати на виробництво товару за 1 одиницю у 2013 році відрізняються від витрат товару, виробленого у 2017році.
28.          Відсутність у тендерній документації умови стосовно року виготовлення товару обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, хто має змогу запропонувати продукцію раннього періоду виготовлення та водночас створює неконкурентні умови тим учасникам, у тому числі позивачу, які здійснюють виробництво у 2017 році.
29.          Крім того, можливі випадки, коли в межах одного лоту опиняється продукція, виготовлена за різними технічними стандартами, кресленнями, регламентами. Відмінність технічних і споживчих характеристик предмету закупівлі, у тому числі в питаннях якості виробу, безпечності його експлуатації, виключає можливість порівнювати такі предмети в межах одного лоту.
30.          Зазначене спірне рішення відповідача прийняте з підстав не доведення неможливості участі позивача у закупівлі, що не передбачено законом.

Доводи відповідача

31.          У письмових запереченнях суду відповідач зазначив, що спірні рішення ним прийняті з дотриманням вимог законодавства.
32.          Акцентував увагу на тому, що за результатами процедури закупівлі позивача визнано переможцем, з ним укладений договір про закупівлю. Тому він не довів і документально не підтвердив неможливість участі у процедурі закупівлі через встановлені вимоги до документації, порушення його прав та законних інтересів.
33.          Власне рішення №1102-р/пк-пз вважав правомірним, оскільки позивач порушив строки на оскарження. Зокрема, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. Оскільки скарга позивача стосувалася у тому числі щодо зміни до документації, які були опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу 26.01.2017, в яких замовник установив кінцевий строк для подання тендерних процедур 09.02.2017, скарга позивача у цій частині подана 03.03.2017 з порушенням строків.
34.          Оскаржуване рішення №2793-р/пк-пз прийняте з урахуванням пояснень замовника із-за встановленої у документації невідповідності, що може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників з незалежних від них підстав.

Доводи третьої особи-1

35.          У письмовому запереченні суду вказана третя особа не погоджувалася з позицією позивача та просила у задоволенні позовних відмовити.
36.          Твердження позивача спростовував тим, що після виконання рішення відповідача №2793-р/пк-пз у тендерній документації просив надати учасникам торгів копію сертифікату відповідності, скановані зразки документів виробника (паспорта та/або сертифіката якості тощо). Тому спірні рішення відповідача вважає такими, що прийняті з дотриманням вимог законодавства.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

37.          Задовольняючи позов частково, суд застосував норми Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закону України №922-VIII), Закону України від 4 липня 1996 року №273/96-ВР «Про залізничний транспорт» (далі - Закону України №273/96-ВР), Декрету Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію» та інше.
38.          Щодо рішення №1102-р/пк-пз суд не погодився з висновком відповідача щодо порушення позивачем строків на оскарження, передбачених ч.2 ст.18 Закону України №922-VIII, оскільки станом на день подання скарги - 03.03.2017 згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua), було встановлено строк для подання тендерних пропозицій до 09.03.2017.
39.          Щодо рішення №1565-р/пк-пз,  суд визнав його протиправним вважаючи, що підстава його прийняття не відповідала вимогам закону. Зокрема, Закону України №922-VIII не передбачає, що відмова у задоволенні скарги може обумовлюватися можливістю чи неможливістю участі учасника у публічній закупівлі. Протиправність суд мотивував також тим, що відповідач не розглянув скаргу по суті, не надав оцінки доводам скаржника відносно створення нерівних конкурентних умов для учасників.
40.          Щодо рішення №2793-р/пк-пз, суд визнав його протиправним і скасував, мотивуючи тим, що визнані ним обгрунтованими зміни тендерної документації створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників конкурувати в процесі публічних закупівель.
41.          Водночас вимогу про зобов`язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови щодо року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної третьою особою-2, який має бути не раніше 01.12.2016, суд визнав такою, що не підлягає задоволенню, посилаючись на ч.3 ст.2 КАС України та мотивуючи неможливістю втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
42.          Суд зазначив, що тендерна документація повинна відповідати стандартам, визначеним законодавчо, у зв`язку з чим визнав за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язав відповідача повторно розглянути скаргу позивача та прийняти вмотивоване рішення за результатами її розгляду, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у постанові цього суду.
43.          З вищевказаними висновками суд апеляційної інстанції не погодився, постанову суду першої інстанції скасував і відмовив у задоволенні позовних вимог повністю з наступних підстав.
44.          Рішення відповідача від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги позивача без розгляду колегія суддів визнала правомірним, враховуючи, що зміни до документації вносилися неодноразово, проте скарга стосувалася редакції  від 26.01.2017, кінцевий строк подання пропозицій за якою сплинув 09.02.2017, а процедура закупівлі № UA-2016-12-22-003173-b замовником була скасована.
45.          Рішення відповідача від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз колегія суддів апеляційного суду також визнала правомірним, дійшовши переконання, що встановлені обставини свідчать про недоведення позивачем обставин, що вимоги до предмета закупівлі обмежують його право на участь у тендері, роблять його пропозицію неконкурентно спроможною або порушують його права чи інтереси. Суд визнав обґрунтованим врахування, що за результатами вказаної процедури закупівель позивач визнаний переможцем та з ним укладено договір про закупівлю.
46.          Рішення відповідача від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз колегія суддів визнала правомірним з огляду на переконання, що це рішення не покладало обов`язку на замовника внести конкретні зміни до документації, а лише вказувало на необхідність привести документацію відповідно до вимог законодавства. Тому вимоги позивача в цій частині суд апеляційної інстанції визнав безпідставними.
47.          Тому колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи постанову, не з`ясував всіх обставин справи, не надав належної оцінки наявним в справі доказам і дійшов помилкових висновків щодо протиправності прийнятих відповідачем рішень.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

48.          Позивач не погодився з постановою суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим просить її скасувати та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
49.          Стверджує, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального законодавства та зробив неправильні висновки щодо обставин справи, що не ґрунтуються на вимогах закону.
50.          Зауважує, що законом не передбачено залишати скаргу без розгляду з підстав скасування замовником процедури закупівлі. Крім того, за інформацією на веб-порталі уповноваженого органу на день подання скарги позивачем термін для подання тендерних пропозицій вказаний до 09.03.2017, а отже він не пропустив строку на оскарження.
51.          Також акцентує увагу, що задоволення відповідачем скарги ТОВ «Максмед Інтернешнл» та відмова у задоволенні його власної скарги згідно з оскаржуваними рішеннями відповідача мало наслідком встановлення дискримінаційних вимог до документації.
52.          Обгрунтування доводів касаційної скарги відповідає змісту позовної заяви позивача.
53.          Відповідач у письмовому запереченні на касаційну скаргу просив залишити постанову апеляційного суду залишити без змін, а скаргу - без задоволення, обґрунтовуючи правомірність власних оспорюваних рішень дотриманням вимог законодавства.
54.          Зауважив, що суд першої інстанції, зобов`язуючи його постановою у цій справі повторно розглянути скаргу, не врахував, що відповідач не має повноважень розглядати скарги щодо укладених договорів про закупівлю, оскільки це повноваження суду.
55.          Третя особа-1 у письмових запереченнях на касаційну скаргу просить у її задоволенні відмовити та залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.
56.          В обґрунтування законності постанови апеляційного суду зазначила, що вважає, що строк на оскарження тендерної документації позивачем був пропущений, оскільки скарга стосувалася умов редакції змін від 26.01.2017, кінцевий строк подання тендерних пропозицій якої встановлений до 09.02.2017. Водночас подальші зміни редакції вимог до тендерної документації не стосувалися оскаржуваної позивачем частини.
57.          Також звернув увагу, що на час ухваленням судами у цій справі постанов процедура закупівель №UA-2016-12-22-003173-b була відмінена із-за відсутності пропозицій учасників на кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.04.2017.
58.          У судовому засіданні представники надати пояснення, які збігаються з письмовими поясненнями.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

59.          Перевіривши доводи касаційної скарги, мотивованість та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень Суд взяв до уваги наступне.
60.          Відповідно до ст.24 КАС України (чинної редакції) Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.
61.          Оцінивши заявлені доводи в касаційних скаргах, Суд врахував, що суди першої та апеляційної інстанції повно встановили фактичні обставини справи, застосували правильні норми законодавства, однак надали різну правову оцінку всім аргументам осіб, які брали участь у розгляді справи, та обставинам справи.

Щодо рішення від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз про залишення без розгляду скарги 

62.          Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема:
оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше ЗО днів у разі перевищення таких меж;
зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.
63.          Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
64.          Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних.
65.          Відповідно до статті 21 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
66.          В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
67.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
68.          Тендерна документація повинна містити, зокрема, зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
69.          Відповідно до частини другої статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документаціії. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бузи доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
70.          Таким чином, у разі внесення змін до тендерної документації, на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднюється перелік таких змін разом з інформацією про встановлення кінцевого строку подання тендерних пропозицій у зв`язку з внесенням відповідних змін.
71.          Відповідно до частини другої статті 18 Закону скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дані, установленої для подання тендерних пропозицій.
72.          Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення вед еі і н я, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.
73.          Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.
74.          Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.
75.          Тобто, у випадку, коли замовник вносить зміни до тендерної документації, він встановлює (продовжує) кінцевий термін подання тендерних пропозицій. Інформація про внесені зміни та про кінцевий термін подання тендерних пропозицій для кожної редакції тендерної документації зі змінами оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
76.          Відповідно, виходячи з положень частини другої етапі 18 Закону, після закінчення такого строку для кожної редакції тендерної документації (тобто - для кожних змін) не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносились, а скарги (після закінчення цього строку) можуть подаватись лише щодо змін до тендерної докумен гації, внесених замовником.
77.          Згідно з наведеної на веб-порталі Уповноваженого органу інформації первинна редакція тендерної документації затверджена 22.12.2016. Згодом замовником вносилися зміни до документації, зокрема 26.01.2017, якими поміж іншого змінено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 09.02.2017. Зміни також вносилися 07.07.2017, 14.02.2017, 23.02.2017, 24.02.2017, 06.03.2017.
78.          03.03.2017 позивач подав до відповідача скаргу на тендерну документацію, вимоги до якої зазначалися у редакції від 26.01.2017, кінцевий строк подання пропозицій за якою вже сплинув 09.02.2017.
79.          З огляду на це, рішення від 09.03.2019 № 1102-р/пк-пз було прийнято Комітетом як органом оскарження на підставі положень статті 18 Закону, у тому числі - зазначених вище.
80.          Отже, відповідач правомірно залишив скаргу позивача в цій частині без розгляду.

Щодо рішення від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз, 

81.          Суд звертає увагу, що позивач у скарзі повідомляв, що внесеними замовником змінами до тендерної документації, зокрема Додатку №8, створено умови, які є дискримінаційними для потенційних учасників закупівлі, оскільки не містить вимоги до зазначення строку випуску продукції. Позивач вказував, що така технічна характеристика, як рік випуску продукції суттєво впливає на формування вартості предмета закупівлі та створення конкурентного середовища між учасниками відкритих торгів. При цьому, зазначав, суб`єкти господарювання, які здійснювали виробництво у 2016-2017роках будуть усунуті від участі в процедурі закупівлі.
82.          При розгляді скарги Колегією було встановлено, що відповідно до внесених змін до Документації за цією процедурою закупівель, до продукції заявлялися такі технічні вимоги як: строк служби - не менше 32 роки з моменту поставки на філію; строк поставки - 31.12.2017; товар, який постачається не перебував в експлуатації, термін та умови його зберігання не порушені.
83.          При цьому, під час розгляду скарги скаржником не надано достатніх та обґрунтованих доказів того, що зазначені вимоги до предмета закупівлі обмежують його право на участь у тендері, роблять його пропозицію неконкурентно спроможною або порушують його права чи інтереси.

Щодо рішення від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз

84.          Це рішення було прийняте за скаргою ТОВ «Максмед Інтернешнл», в якій останній повідомляв, що Замовником внесено зміни до тендерної документації, а саме пунктом 1 «Документи щодо підтвердження відповідності (Документи щодо підтвердження відповідності надаються учасником ще раз при постачанні продукції, якщо учасник буде визнаний переможцем)» вимагається в складі тендерної пропозиції надати, зокрема, на підтвердження відповідності продукції, на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва надати скановану копію документу: оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифіката якості та/або паспорту якості, що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання; оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифікату відповідності, що має дійсний термін дії на кінцеву дату подання пропозиції чи дійсний на період виготовлення продукції, або лист органу сертифікації з підтвердженням, що дана продукція проходить чи пройшла сертифікацію.
85.          Скаржник вважав, що така вимога щодо надання під час проведення процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції учасником сертифіката якості та сертифікату відповідності є дискримінаційною та не дає змоги прийняти участі Скаржнику, так як продукція за зазначеним предметом закупівлі буде завозитися з за кордону, тому така продукція не могла пройти відповідну сертифікацію в органах сертифікації України.
86.          Скаржник зазначає, що крім того, пунктом 2.2 вимагається надання в складі тендерної пропозиції сканованих зразків документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання. Скановані зразки документів виробника повинні мати позначку «Зразок».
87.          За твердженням Скаржника, зазначений пункт дублює другий абзац пункту 1.1. та має основну відмінність, яка була внесена зі змінами до тендерної документації - це вимога щодо надання оригіналу чи завіреної копії сертифікату (паспорту) якості, тобто і зразок документу якості і окремо саме документ якості на продукцію, що пропонується.
88.          Така вимога щодо документу якості, не як зразка, є дискримінаційною, так як такий документ оформлюється під конкретну продукцію або партію продукції, а отже його можливо надати під час постачання. Скаржник зазначав, що має намір завозити дану продукцію з за кордону, тому такі вимоги тендерної документації не дають змоги прийняти участь у процедурі та звужують коло учасників для участі у Процедурі закупівлі.
89.          У ході розгляду зазначеного питання на засіданні Колегії, яке відбулося 11.05.2017 замовник повідомив, що ним було допущено помилку при складанні Документації та погодився внести зміни до документації в цій частині.
90.          З матеріалів справи вбачається, що після внесення замовником певних змін та виправлення допущених помилок, позивач у виправлених вимогах до документації вбачав дискримінацію щодо себе тому і оскаржував рішення Колегії.
91.          Однак, рішенням Колегії на замовника не покладався обов`язок внести конкретні зміни до документації, а лише вказувалося на необхідність привести документацію у відповідності до вимог законодавства. Отже вимоги позивача в цій частині є безпідставними.
92.          Суд врахував, що касаційна скарга в частині відмови апеляційним судом у скасуванні зазначених рішень не містить нових доводів, як би не були оцінені судами.
93.          Доводи касаційної скарги про те, що наслідком оскаржуваних рішень відповідача стало встановлення дискримінаційних вимог до документації, Суд не враховує, оскільки такі обставини не знайшли свого підтвердження доказами під час вирішення спору судами попередніх інстанцій.
94.          Питання оцінки реального впливу змін до предмету закупівель в частині зняття замовником вимог до року випуску товару на можливість взяти участь у такій процедурі та дотримання при цьому принципу недискримінації є компетенцією уповноважених контролюючих органів. Ним у спірних відносинах є постійно діюча колегія відповідача.
95.          Недискримінація учасників відповідно до ст.3 Закону України №922-VIII є одним із принципів здійснення закупівель та розкритий у ст.5 Закону України №922-VIII.
96.          Відповідно до ст.5 Закону України №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
97.          Частиною 4 ст.22 Закону України №922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі ст.16 ЗУ №922-VIII.
98.          Відповідач згідно з ч.3 ст.8 ЗУ №922-VIII належить до одного з органів, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
99.          Позивач не обґрунтував у чому полягає неправильний підхід відповідача під час оцінки змін на предмет дотримання принципу недопущення дискримінації до тендерної документації та впливу вимоги до року випуску товару, а також чим порушені його безпосередні права оскаржуваними рішеннями.
100.          Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано скасував постанову суду у частині задоволення вимоги про скасування рішень відповідача.
101.          Згідно з ч.1 ст.350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
102.          Відповідно до ст. 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
103.          Врахувавши зазначене, Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції правильно вирішив спір.
104.          Судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 343, 349, 350, 352, 356 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» залишити без задоволення.
2.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 19.12.2019

Суддя-доповідач                                                                                 В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                    О.П. Стародуб

Суддя                                                                                                    Н.В. Коваленко