ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

23 січня 2020 року                                                                        м. Чернівці
справа № 727/11251/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                Половінкіна Н. Ю. 
суддів: Владичана А.І., Литвинюк І.М.
секретаря Ковальчук Н.О.
з участю представника скаржника ОСОБА_1 , представника скаржника Акціонерного товариства «Укрсиббанк» Івасенко Соломії Михайлівни

учасники справи
скаржник Акціонерне товариство «Укрсиббанк»
особа, дії якої оскаржуються державний виконавець Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка Максима Степановича
заінтересована особа ОСОБА_2 

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18 листопада 2019 року, головуючий у першій інстанції Волошин С.О.
встановив:
       Акціонерне товариство «Укрсиббанк»  у жовтні 2019 року звернулося до суду із скаргою на дії державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С.
       Зазначало, що Акціонерне товариство «Укрсиббанк» 18 вересня 2019 року звернулося до Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства 

Справа №727/11251/19                  Головуючий у 1 інстанції Волошин С.О.
Провадження №22-ц/822/52/20 Доповідач Половінкіна Н.Ю. 
«Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно.
Державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області  Савка М.С. здійснено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 8 жовтня 2019 року з підстав визнання ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, таким, що не підлягає виконанню.
Акціонерне товариство «Укрсиббанк» посилалося на те, що постановою Апеляційного суду Чернівецької області від 5 квітня 2018 року за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року скасовано.
Просило повідомлення про повернення виконавчого листа №2-684/11, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно стягувачу без прийняття до виконання скасувати.
Зобов`язати державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. розглянути заяву Акціонерного товариства «Укрсиббанк» від 18 вересня 2019 року №21-4/654 про відкриття виконавчого провадження та прийняття рішення відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18 листопада 2019 року скаргу Акціонерного товариства «Укрсиббанк» задоволено, постановлено визнати рішення (повідомлення) державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. від 8 жовтня 2019 року про повернення виконавчого листа №2-684/11, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно без прийняття до виконання неправомірним та скасувати.
Зобов`язати державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. усунути порушення (поновити порушене право заявника) та розглянути заяву Акціонерного товариства «Укрсиббанк» від 18 вересня 2019 року №21-4/654 про відкриття виконавчого провадження та прийняти рішення відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення яким у скарзі Акціонерного товариства «Укрсиббанк» відмовити.
Зазначає про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, наявність постанови державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Душенко В.В. від 18 грудня 2017 року про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-684/11, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно.
Посилається на порушення норм матеріального права ч.2 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки постанова державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Душенко В.В. від 18 грудня 2017 року про закінчення виконавчого провадження є чинною, відсутні підстави розпочати виконавче провадження.
Вказує на порушення норм процесуального права, розгляд судом першої інстанції справи за його відсутністю належним чином не повідомленого про час та місце розгляду.
Вважає, що суддя Волошин С.В. підлягав відводу (самовідводу) за наявності обставин, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді, участь судді Волошиним С.В. у постановленні ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню. 
У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Укрсиббанк» просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи скаргу Акціонерного товариства «Укрсиббанк» на дії державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С., суд першої інстанції керувався положеннями ч.2 ст.19, ч.5 ст.124, п.9 ч.3 ст.129 Конституції України, ч.2 ст.451 ЦПК України, ч.4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» та дійшов висновку про наявність підстав для визнання рішення (повідомлення) державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. від 8 жовтня 2019 року про повернення виконавчого листа без прийняття до виконання неправомірним та скасувати, зобов`язати державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. усунути порушення (поновити порушене право заявника) та розглянути заяву Акціонерного товариства «Укрсиббанк» від 18 вересня 2019 року №21-4/654 про відкриття виконавчого провадження та прийняти рішення відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
На обґрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив про відсутність у державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савка М.С. підстав, передбачених ч.4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження», для повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, скасування ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року постановою Апеляційного суду Чернівецької області від 5 квітня 2018 року за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно  ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення наведеним нормам не відповідає.
Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України.
Умови і порядок виконання рішень судів, що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, чітко визначені  Законом України «Про виконавче провадження».
За статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби.
Згідно зі частиною1 статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до частини першої  статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
За змістом частини 3 ст.451 ЦПК якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчиненні відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Відповідно до абз.5 п.18 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року №6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність було прийнято або вчинено відповідно до закону, у межах повноважень суб`єкта оскарження і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. При цьому, визнаючи доводи скарги необґрунтованими і відмовляючи в її задоволенні, суд має зазначити в ухвалі, у зв`язку з чим і на підставі яких саме норм закону він дійшов такого висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що Акціонерне товариство «Укрсиббанк» 18 вересня 2019 року звернулося до Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно.
Державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області  Савка М.С. здійснено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 8 жовтня 2019 року з підстав визнання ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, таким, що не підлягає виконанню.
Постановою Апеляційного суду Чернівецької області від 5 квітня 2018 року за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року скасовано.
Постановою державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Дущенко В.В. про закінчення виконавчого провадження від 18 грудня 2017 року виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно закінчено з підстав п.5 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження». 
Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно із частиною першою статті 5 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Частиною першою  статті 40 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.
На підставі частини першої та другої статті 41 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.
У разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобов`язані у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред`явити його до виконання.
Отже, законодавством не передбачено розпочати (відкрити) виконавче провадження повторно.
Наведеним вище правовим регулюванням передбачено лише можливість відновлення раніше закінченого виконавчого провадження в порядку статті 41 Закону Закону України «Про виконавче провадження».
Встановлено, що на час вирішення державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області  Савка М.С. заяви Акціонерне товариство «Укрсиббанк» про відкриття виконавчого провадження постанова державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Дущенко В.В. про закінчення виконавчого провадження від 18 грудня 2017 року з примусового виконання виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно була чинною та в установленому законом порядку не скасовано.
З огляду на викладене відсутні правові підстави для відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_2  на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно за наявності постанови державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Дущенко В.В. про закінчення виконавчого провадження від 18 грудня 2017 року з підстав п.5 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження». 
Такий правовий висновок зазначений у постанові Верховного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 914/4192/15.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність рішення (повідомлення)  державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савки М.С. від 8 жовтня 2019 року про повернення виконавчого листа №2-684/11, виданого Шевченківським районним судом м.Чернівці 12 березня 2014 року, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк» за договором кредиту від 29 травня 2007 року №11161269000 грошових коштів в сумі 772018 грн. 71 коп. солідарно без прийняття до виконання на порушення норм процесуального права.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Ураховуючи викладене ухвала Шевченківського районного суд м. Чернівці від 18 листопада 2019 року підлягає скасуванню  з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України,
Також не можна погодитися з посиланням ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на розгляд судом справи за його відсутності, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду.
За змістом п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставі для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
На підставі чатсини 4 статті 128 ЦПК України судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. 
Відповідно до ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. 
До матеріалів справи приєднано розписку ОСОБА_3 про вручення в суді повідомлення про виклик до Шевченківського районного суду м.Чернівці на 11 год. 18 листопада 2029 року (а.с.39).
Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_3 про наявність підстав для відводу судді Волошина С.О.
Відповідно до частини 1,3,4 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Отже, участь судді Волошиним С.В. у постановленні ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2017 року за заявою  ОСОБА_2  про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, не може бути підставою для відводу.
Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, колегія суддів

постановила:
Апеляційну ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суд м. Чернівці від 18 листопада 2019 року скасувати.
Скаргу Акціонерного Товариства «УкрСиббанк» на дії державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Савки Максима Михайловича залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення 3 лютого 2020 року.

Головуючий                                                                        Н.Ю. Половінкіна

Судді                                                                                А.І. Владичан 

                                                                І.М. Литвинюк