ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/324/19  Номер провадження 33/814/11/20	Головуючий у 1-й інстанції Заколодяжна О. А.  Доповідач ап. інст. Корсун О. М.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2020 року 	м. Полтава	

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Корсун О.М., з участю секретаря судових засідань - Коротун І.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 її представника - адвоката Пархоменка А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 12 березня 2019 року,
В С Т А Н О В И В:
Цією постановою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Комишня Миргородського р-ну. Полтавської обл., яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянку України, Фізичну особу-підприємця, РНОКПП НОМЕР_1 ,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.
Згідно з постановою судді ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що вона, як Фізична особа - підприємець, здійснюючи підприємницьку діяльність у кафетерії по АДРЕСА_1 з серпня 2016 року. З 3 січня 2019 року ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України використовує найману працю ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які виконують роботу продавця з 8.00 до 22.00 без перерви на обід, без належного оформлення трудових відносин, укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття їх на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття продавців на роботу. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Гадяцького районного суду Полтавської області від 12 березня 2019 року та закрити адміністративне провадження щодо ОСОБА_1 за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 41 КУпАП.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевим судом не враховано те, що: - письмові пояснення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які додані до акту перевірки , про те, що остання із ОСОБА_3 з 3 січня 2019 року виконують роботу продавців у ФОП ОСОБА_1 з 8.00 до 22.00 без перерви на обід, без належного оформлення трудових відносин, укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття їх на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття продавців на роботу написані під диктовку інспекторів праці, які проводили перевірку; між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 укладалися разові цивільно-правові договори.
Крім того апелянт, мотивуючи свої вимоги посилається і на те, що судом першої інстанції порушені права ОСОБА_1 , передбачені ст. 268 КУпАП, так як розгляд справи проведено без участі апелянта, не допитано свідків.
Вислухавши особу, яка притягається до відповідальності ОСОБА_1 та її представника - адвоката Пархоменка А.А., які просили задовольнити апеляційну скаргу з підстав у ній наведених, допитавши свідків, дослідивши і перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку. 
Частиною 7 статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справи в межах апеляційної скарги. 
За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП визначає поняття та джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, в тому числі тими, що використовуються особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За нормою ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Відповідальність за ч. 3 ст.41 КУпАП настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення,передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП за обставин встановлених судом підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої і апеляційної інстанцій. 
Так, за даними протоколу про адміністративне правопорушення № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 встановлено, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у кафетерії АДРЕСА_1 з серпня 2016 року. З 3 січня 2019 року використовує найману працю ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які виконують роботу продавців з 8.00 до 22.00 без перерви на обід, без належного оформлення трудових відносин, укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття їх на роботу та повідомленням ОСОБА_1 органів ДФС про прийняття продавців на роботу, чим порушила вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України (а.с.1-3).
Вказаний протокол складений уповноваженою на те особою головним державним інспектором Управління держпраці у Полтавській області Тіхоновою Л.Д. та підписаний останньою і свідком ОСОБА_4 , від підпису, від дачі пояснень, отримання примірнику протоколу № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 ОСОБА_1 відмовилась (а.с.1-3).
Підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 став акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ПЛ 3340/165/АВ від 11.02.2019 та виявлено наступні порушення:
1) ОСОБА_2 та ОСОБА_3 допущені до роботи продавця з 3.01.2019 по 8.02.2019 ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин - укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття на роботу; 2) Трудові договори укладені у письмовій формі з громадянами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , накази про прийняття їх на роботу, повідомлення про прийняття їх на роботу, яке подається до органу ДФС, під час проведення інспекційного відвідування 8.02.2018 ФОП ОСОБА_1 не надані.
Крім того, за даними акта інспекційного відвідування № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 встановлено, що у письмових поясненнях від 8.02.2019: 
1) ОСОБА_2 підтвердила, що працює у ФОП ОСОБА_1 у кафетерії та виконує обов`язки продавця з 3.01.2019, трудовий договір з ФОП ОСОБА_1 у письмовій формі не укладався, працює з 8.00 до 15.00 або з 15.00 до 22.00, заробітну плату отримує мінімальну та погодилась на умови неофіційного працевлаштування; 
2) ФОП ОСОБА_1 підтвердила, що здійснює підприємницьку діяльністі у кафетерії с. Великі Будища, вул. Миру, 43 з серпня 2016 року. Використовує найману працю продавців ОСОБА_5 та ОСОБА_3 з 3 січня 2019 року, які виконують роботу продавця з 08.00 до 22.00 перерви на обід, працюють згідно графіка, заробітну плату, останнім виплачує в розмірі мінімальної 2 рази на місяць. Зазначені письмові пояснення додані до акту і протоколу про адміністративне правопорушення.
Дані зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 і акті № ПЛ 3340/АВ/П/ПТ від 11.02.2019 підтверджуються:
- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а саме, що ОСОБА_1 є Фізичною-особою підприємцем і з 7.07.2016 займається роздрібною торгівлею іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах (а.с.7);
- показаннями наданими у судовому засіданні апеляційної інстанції головним державним інспектором Управління Держпраці у  Полтавській області Тіхонової Л.Д., яка пояснила , що ні в дружніх, ні в неприязних відносинах з ОСОБА_1 не перебуває. 8.02.2019, здійснюючи інспекційне відвідування (невиїзного інспектування) фізичної особи, яка використовує найману працю у ФОП ОСОБА_1 за адресою: по АДРЕСА_1 було встановлено, що ОСОБА_2 у їх присутності продавала каву, після чого було відібрано пояснення у останньої та ОСОБА_1 згідно яких:
ОСОБА_1 підтвердила, що з 2016 року, займається підприємницькою діяльністю, а з 3.01.2019 використовує найману працю продавців ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які працюють з 8:00 до 22:00 без перерви на обід, без належного оформлення трудових відносин - укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття на роботу. Заробітну плату виплачує в розмірі мінімальної 2 рази на місяць;
ОСОБА_2 підтвердила, що вона та ОСОБА_3 працюють у кафетерії продавцями з 3.01.2019 з 8:00 до 15:00 або з 15:00 по 22:00, отримує мінімальну заробітну плату. Трудовий договір між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 не укладався, оскільки погодилася на неофіційне працевлаштування.
Вказані пояснення написані власноручно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та не диктувалися останнім інспекторами праці.
- показаннями інспектора праці Управління Держпраці у  Полтавській області Жолоб Т.І., яка апеляційному суду надала показання, які є аналогічними показанням ОСОБА_6 .
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердила, що вона займається підприємницькою діяльністю з 2016 року по теперішній час. 
Водночас ОСОБА_1 не заперечувала того, що з 3 січня 2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виконували на її прохання роботи у її кафетерії , за виконану роботу останні отримували гроші в сумі 100-200 грн.. У день проведення інспекційного відвідування у кафетерії була ОСОБА_2 , а ОСОБА_3 не було.
ОСОБА_2 , як свідок також підтвердила суду апеляційної інстанції те , що у день проведення інспекційного відвідування перебувала у кафетерії ОСОБА_1 і виконувала роботу доручену останньою. З 3 січня 2019 року на прохання ОСОБА_1 у кафетерії останньої вона періодично виконували різні роботи за, що отримувала грошові кошти.
ОСОБА_3 , як свідок у суді апеляційної інстанції підтвердила виконання робіт на прохання ОСОБА_1 у її кафетерії з 3 січня 2019 року через день із ОСОБА_2 за, що ОСОБА_1 платила їм грошові кошти.
Аналізуючи показання надані суду апеляційної інстанції наведені вище ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вбачається, що останні фактично підтвердили, що з 3 січня 2019 року працювали через день у ФОП ОСОБА_1 за що отримували грошові кошти без належного оформлення трудових відносин, укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття їх на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття продавців на роботу. 
8.02.2019 ФОП ОСОБА_1 видала наказ №1 про прийняття на роботу продавцями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та повідомила ГУ ДФС у Полтавській області Гадяцьке управління ДПІ про прийняття на роботу останніх (а.с.10-11).
9.02.2019 ФОП ОСОБА_1 уклала безстроковий трудовий договір між працівником і фізичною особою-підприємцем про прийняття на роботу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 продавцем із зазначенням: обов`язків виконання робіт; часу виконання робіт з 8:00 до 22:00 згідно графіку; оплати праці розміром -мінімальна заробітна плата; тривалістю щорічної оплачуваної відпустки, які підписані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (а.с.12-13).
Отже, ОСОБА_1 , як фізична особа-підприємець, після проведення перевірки уклала вказані вище трудові договори з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , цей факт у суді апеляційної інстанції підтвердили ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та інспектори Управління держпраці у Полтавській області Тіхонова Л.Д. та Жолоб Т.І. .
Твердження апелянта, свідка ОСОБА_2 про те, що вони інспекторам Управління держпраці у Полтавській області Тіхоновій Л.Д. та ОСОБА_7 Т.І. надали письмові пояснення проте, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з 3 січня 2019 року виконують роботу продавця з 8.00 до 22.00 без перерви на обід, без належного оформлення трудових відносин, укладення з ними трудового договору у письмовій формі, видання наказу про прийняття їх на роботу та повідомлення органів ДФС про прийняття продавців на роботу під диктовку останніх спростовуються, як показаннями наведеними вище ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , які фактично у суді апеляційної інстанції підтвердили, що з січня 2019 року працювали на прохання ОСОБА_1 у її кафетерії і отримували за це грошові кошти, так і показаннями наданими суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які повідомили апеляційному суду, що ОСОБА_2 у їх присутності виконувала у кафетерії ФОП ОСОБА_1 роботу продавця, а саме продавала каву , пояснення надані ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на поставлені ними питання, а не під диктовку. На користь того, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з січня 2019 року у ФОП ОСОБА_1 здійснювали роботу продавців свідчать і дії ОСОБА_1 , яка після проведення перевірки працевлаштувала ОСОБА_2 і ОСОБА_3 офіційно продавцями.
Підстав не довіряти показанням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,які із ОСОБА_1 не перебувають ні у дружніх, ні у неприязних відносинах, що підтверджено і самою ОСОБА_1 , у суду апеляційної інстанції, відсутні.
Показання у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , які перебувають у дружніх стосунках, як вони повідомили у суді апеляційної інстанції проте, що вони у кафетерії ФОП ОСОБА_1 не працювали продавцями апеляційний суд розцінює як тактику захисту ОСОБА_1 від відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.
За даними листа Мінсоцполітики від 16.05.2011 № 151/06/186-11 відповідно до чинного законодавства виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватися як на підставі трудового договору, так і на інших юридичних підставах, зокрема на підставі цивільно-правового договору. При виконанні робіт, наданні послуг на підставі трудового договору повинні бути дотримані вимоги трудового законодавства, а при укладанні цивільно-правового договору на виконання певної роботи або за надання певних послуг слід керуватися цивільним законодавством.
Згідно ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Цивільно-правовий договір - це будь-який вид договору, який укладається відповідно до вимог не трудового, а цивільного законодавства.
За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а його результат. Він визначається після закінчення роботи та оформляється актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких здійснюється їх оплата.
Акти здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) ОСОБА_2 , ОСОБА_3 згідно яких проводилася ОСОБА_1 оплата праці - відсутні.
Перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, підтверджена наведеними вище доказами, через це постанова місцевого суду є законною та обґрунтованою.
Доводи апелянта про порушення її прав, передбачених ст. 268 КУпАП є слушними, але відповідно до цієї ж статті права апелянта у суді апеляційної інстанції відновлені, оскільки їй було надано право користуватися юридичною допомогою захисника, давати пояснення, заявляти клопотання, які були задоволені.
Санкція ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачає накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Суд першої інстанції врахував при накладенні стягнення, тяжкість вчиненого правопорушення, відношення до вчиненого і піддав стягненню у вигляді штрафу в мінімальному розмірі.
Таке адміністративне стягнення на думку апеляційного суду буде запобігати вчиненню нових правопорушень.
Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.
Із огляду на зазначене вище підстави для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення відсутні.
Керуючись ст. 294 КУпАП, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Полтавського
апеляційного суду                                              О.М. Корсун