ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 760/6730/17
провадження № 51–1186км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
засудженого                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника            ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року           у кримінальному провадженні № 12016100090013802 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умані Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року підшуковуючи у мережі Інтернет оголошення про продаж мобільних телефонів вчинив ряд злочинів пов`язаних з відкритим викраденням чужого майна (грабіж) за обставин детально викладених у вироку, а саме:
-          18 листопада 2016 року близько 20:30 на вул. М. Василенка, 15 у м. Києві відкрито викрав у кур`єра ОСОБА_8 мобільний телефон «iPhone 7» разом із навушниками, зарядним пристроєм та мережевим адаптером до нього, усього загальною вартістю 23499 грн, завдавши ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди; 
-          22 листопада 2016 року близько 20:40 на пр. Космонавта Комарова, 1               у м. Києві повторно відкрито викрав у кур`єра ОСОБА_10  мобільний телефон «iPhone 7» разом із навушниками, зарядним пристроєм та захисним склом, усього загальною вартістю 20398 грн, завдавши ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди;
-          10 січня 2017 року близько 19:00 на вул. Виборзькій, 40/16 у м. Києві,            бризнувши з балончика зі сльозогінним газом в обличчя потерпілому              ОСОБА_12 , тобто застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно відкрито викрав у нього мобільні телефони «iPhone 7 Plus» та «iPhone 6S», завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 49 000 грн;
-          24 січня 2017 року близько 20:00 на вул. Мартиросяна, 26 у м. Києві, бризнувши з балончика зі сльозогінним газом в обличчя кур`єру             ОСОБА_13 , повторно відкрито викрав у нього мобільний телефон             «iPhone 7 Plus 128 Gb» разом із навушниками та зарядним пристроєм до нього, спричинивши ФОП ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму            27698,91 грн;
-          27 лютого 2017 року о 19:28 на вул. Новопольовій, 97 у м. Києві, бризнувши з балончика зі сльозогінним газом в обличчя ОСОБА_15 вирвав у нього з рук та повторно відкрито викрав мобільні телефони «iPhone 7  Plus 128 Gb»  та телефон «iPhone 5S 32 Gb», спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 26000 грн та потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 7000 грн.
При перегляді рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора           7 лютого 2019 року Київський апеляційний суд вказаний вирок у частині призначеного ОСОБА_5 покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 186 КК на строк             3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років і остаточно, на підставі ст. 70 КК визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник вважає, що при призначенні покарання апеляційний суд належним чином не врахував даних про особу засудженого, який у скоєному щиро розкаявся, під час досудового розслідування активно сприяв у розкритті злочину, офіційно працевлаштований, створив сім`ю та характеризується позитивно. Крім того, на думку захисника, поза увагою апеляційного суду залишилося й те, що дружина ОСОБА_5 на час постановлення вироку судом апеляційної інстанції була вагітною і зараз вони мають дитину, а також те, що засуджений частково відшкодував заподіяну шкоду потерпілому            ОСОБА_14 , має бажання і далі відшкодовувати її іншим потерпілим, які не мають до нього претензій, оскільки цивільних позовів до нього не заявляли та не наполягали на його суворому покаранні, та відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання.
На переконання захисника, апеляційний суд не мотивував належним чином у вироку свого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, а тому прийняте цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи однак в судове засідання вони не прибули.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що  касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, вказаних вимог закону апеляційний суд повністю дотримався. Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання апеляційний суд врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності та обставини скоєння злочинів, зокрема їх попередню підготовку та планування засудженим, а також використання останнім балончика зі сльозогінним газом, у тому числі і дані про особу засудженого, котрий раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та лише частково відшкодував заподіяну шкоду одному потерпілому. 
Не залишив поза увагою апеляційний суд і щире каяття засудженого у вчиненому, яке врахував як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які  обтяжують його.
Призначене цим судом ОСОБА_5 покарання за своїм розміром відповідає тяжкості вчинених злочинів, обставинам справи та даним про особу засудженого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок суворості колегія суддівне вбачає.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказана норма закону визначає, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання.
Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Враховуючи обставини вчинення злочинів, їх кількість, попереднє планування та підготовку, що свідчить про системний характер таких дій, а також розмір матеріальної шкоди заподіяної потерпілим, яку засуджений їм не  відшкодував, колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного покарання, а тому, погодившись із доводами прокурора в апеляційній скарзі, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувала та ухвалила новий вирок, яким призначила останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування ст. 75 КК. 
Таке рішення апеляційного суду колегія суддів вважає виваженим та вірним, оскільки воно відповідає загальним принципам та меті покарання визначених нормами закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на це, наведені захисником у касаційній скарзі доводи про позитивну характеристику засудженого, сімейний стан та наявність малолітньої дитини не можуть бути визнані обставинами, які ставлять під сумнів правильність цього  рішення та слугувати підставами для застосування до нього інституту умовного звільнення від відбування покарання з випробуванням.   
Вирок апеляційного суду є належно обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК. 
Викладені у касаційній скарзі захисника доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування вироку ухваленого судом апеляційної інстанції, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                              ________________                           ________________  
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3