Постанова
Іменем України
14 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 574/886/18
провадження № 61-15091св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Погрібного С. О., Яремка В. В.,
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) -  ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) -  ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Орган опіки та піклування Буринської районної державної адміністрації Сумської області,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Собини Павла Миколайовича на рішення Буринського районного суду Сумської області від 16 квітня 2019 року у складі судді Куцана В. М. та постанову Сумського апеляційного суду від 23 липня 2019 рокуу складі колегії суддів: Левченко Т. А., СобиниО. І., Хвостика С. Г., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , просила визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею та зобов`язати ОСОБА_4 негайно повернути дитину матері.
Позов обґрунтований тим, що під час перебування у шлюбі з відповідачем у них народилася дитина - дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Сімейне життя не склалося, рішенням Буринського районного суду Сумської області від 03 серпня 2015 року шлюб між ними розірвано. 
На прохання відповідача позивач залишила дитину разом з ним та його батьками у с. Сніжки Буринського району Сумської області та переїхала до Київської області для працевлаштування та проживання. Проте, коли вона виявила бажання забрати дочку, відповідач повідомив, що дитину не віддасть.
На сьогодні позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі з    ОСОБА_6 . Від цього шлюбу має дитину - сина    ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідач забороняє спілкуватися їй з дитиною. Вона має всі необхідні умови для утримання, забезпечення дитини та бажає виховувати її та піклуватись про неї.
У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , просив визначити місце проживання дитини - дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з ним.
Зустрічний позов обґрунтований тим, що відповідач за власною ініціативою покинула сім`ю, переїхала на проживання до своєї баби, забравши дочку. Дитина за час проживання з матір`ю отримала низку хвороб, оскільки ОСОБА_1 влаштовувала своє життя, не турбувалася за здоров`я дитини, постійно залишала дочку на стареньку бабусю. 
У квітні 2015 року бабуся передзвонила його матері, повідомивши, що ОСОБА_1 поїхала влаштовувати своє життя до Київської області, залишивши дитину на неї. У той же день він разом зі своєю матір`ю приїхав та побачив, що дитина хвора, тому вони забрали її до себе та почали лікування. Перед тим, як забрати дитину, він повідомив про це орган опіки та піклування. З цього часу дочка проживає разом з ним та його батьками. Він піклується про її здоров`я, забезпечує її фізичний, інтелектуальний, моральний, культурний, духовний та соціальний розвиток. Дочка забезпечена всіма матеріально-побутовими умовами проживання. 
Вважає, що для захисту найкращих інтересів дитини та для забезпечення її нормального життя місце проживання дочки повинно бути разом з батьком.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій 
Рішенням Буринського районного суду Сумської області від 16 квітня  2019 року, залишеним без зміни постановою Сумського апеляційного суду від 23 липня 2019 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з її батьком ОСОБА_2 . Вирішено питання розподілу судових витрат.
Судові рішення мотивовані тим, що дитина тривалий час проживає зі своїм батьком ОСОБА_2 , який створив необхідні умови для її повноцінного, всебічного та гармонійного розвитку і дитина є більш прихильною саме до нього. Суд врахував практику Європейського суду з прав людини та думку дитини, яка повідомила про своє бажання проживати з батьком.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
27 серпня 2019 року представник ОСОБА_1 - адвокат Собина П. М. звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Буринського районного суду Сумської області від 16 квітня 2019 року та постанову Сумського апеляційного суду від 23 липня 2019 року та просив судові рішення скасувати, справу передати на новий апеляційний розгляд.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року відкрито провадження у вказаній справі. 
У жовтні 2019 року справа надійшла до Верховного Суду. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обгрунтована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не встановили всі фактичні обставини справи, а саме, що  відповідач забрав терміново дитину від матері для того, щоб його не забрали служити в зону АТО. Отже, суд зробив висновок без врахування всіх обставин справи, зокрема, що відповідач без згоди позивача вивіз дитину з місця постійного проживання та причиною був не стан здоров`я дитини, а бажання уникнути військової служби.
Дитина має вроджені вади здоров`я, у зв`язку з проживанням дочки у селі з відповідачем її стан здоров`я не покращився. 
Суди не надали оцінку тій обставині, що в житловому будинку відповідача пічне опалення, а тому взимку є перепади температури, що є неприпустимим для хворої дитини, в якої вроджені аномалії легенів.
Суд необґрунтовано відмовив у клопотанні про витребування роздруківки телефонних дзвінків відповідача, що надало б можливість довести, що дитина проживає з дідом та бабою, а відповідач як батько дитини проживає за іншою адресою та приїжджає лише на вихідні.
Вказує, що ОСОБА_2 живе своїм життям з іншою жінкою у м. Конотоп та бачиться з дитиною лише у вихідні дні.
Суди не врахували, що позивач перебуває у відпустці по догляду за дитиною та має можливість доглядати обох своїх дітей, при визначенні місця проживання дочки з матір`ю, відповідач як батько дитини, матиме можливість працювати та заробляти грошові кошти на утримання дитини.
У судовому засіданні при вирішенні питання, з ким хоче проживати дитина, батько психологічно тиснув на неї, а тому дочка виявила бажання проживати з батьком. 
До правовідносин, які виникають з визначення місця проживання дитини, суди повинні обов`язково застосовувати норми принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року про недопустимість розлучення дитини з матір`ю, крім випадків, коли є виняткові обставини.
Аргументи інших учасників справи 
05 листопада 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_2 - батька дитини на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення -  без змін.
У відзиві зазначає, що з трьох років (з 2015 року) дитина проживає з ним, мати виявила бажання, щоб дитина приживала з нею лише у серпні 2018 року, майже через три роки.  Мати дитину не провідувала, хоча і знала, що дитина має вади здоров`я та потребує в такому віці материнської турботи. 
Зазначає, що позивач не була присутня у судовому засіданні, коли дитині ставили питання з ким вона хоче проживати. Дитина переживала, нервувала, проте позивач навіть не приїхала, не підтримала дитину, що свідчить про ставлення матері до дитини. 
Позиція Верховного Суду
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-ІХ (далі - Закон №460-ІХ) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (08 лютого 2020 року).
Касаційна скарга у цій справі подана у серпні 2019  року, а тому вона підлягає розгляду в порядку, що діяв до набрання чинності Законом №460-ІХ.
Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, відзив на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що сторони у справі з 10 вересня 2011 року перебували у зареєстрованому шлюбі.
Рішенням Буринського районного суду Сумської області від 03 серпня 2015 року шлюб розірвано (а. с. 6, 59). Від шлюбу сторони мають дитину - дочку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 61).
Мати малолітньої дитини ОСОБА_1 з 04 січня 2017 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_6 , від якого має дитину - сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. с. 4-5).
ОСОБА_1 зареєстрована та проживає з чоловіком та сином в АДРЕСА_1 , площею 36,8 кв. м (а. с. 24; 30). 
На цей час мати перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, отримує щомісячну соціальну допомогу при народженні дитини         (а. с. 24-27).
За місцем проживання ОСОБА_9 характеризується позитивно (а. с. 29).
Малолітня дочка сторін ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з квітня 2015 року проживає зі своїм батьком ОСОБА_2 , його батьками і братом у с. Сніжки Буринського району Сумської області (а. с. 62).
Дитина навчається у 1 класі Сніжківського навчально-виховного комплексу: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, дошкільний начальний заклад Сніжківської сільської ради Буринського району Сумської області, школу відвідує систематично (а. с. 66).
Суди встановили, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 має вроджені вади здоров`я, тому потребує систематичного догляду та медичного лікування. 
З 14 серпня 2018 року до 03 вересня 2018 року дитина разом з батьком проходила санаторно-курортне лікування в дитячому спеціалізованому санаторії «Зелена гірка» (а. с.78-86).
ОСОБА_2 за місцем проживання характеризуються позитивно (а. с. 63). З червня 2018 року  він перебуває на обліку в Конотопському міському центрі зайнятості.
Відповідно до актів соціального інспектування від 23 березня 2016 року, 14 липня 2016 року, 17 листопада 2016 року, 02 лютого 2017 року, 05 липня 2017 року, 08 жовтня 2018 року ОСОБА_2 створив усі необхідні умови для повноцінного росту та розвитку дитини (а. с. 69-77).
Згідно з актом обстеження умов проживання ОСОБА_2 від 02 листопада 2018 року житлово-побутові умови проживання задовільні. В сім`ї створені всі необхідні умови для повноцінного росту та розвитку малолітньої дитини (а. с. 131).
Відповідно до акта оцінки потреб сім`ї від 31 жовтня 2018 року умови проживання сім`ї задовільні, у будинку дотримуються санітарно-гігієнічні норми, у дитини є окреме спальне ліжко, стіл для навчання, облаштований ігровий куточок, створені усі необхідні умови для повноцінного росту та розвитку дитини (а. с. 132).
Згідно з довідкою про обстеження психоемоційного стану ОСОБА_3 від 20 листопада 2018 року № 925/01-09, її емоційний стан в межах вікової норми, наявних гострих психологічних проблем не виявлено. Самооцінка адекватна. Зі спілкування з дитиною видно, що стосунки в родині щирі, теплі, дівчинка емоційно прив`язана до батька, не боїться бути безпосередньою та природньою у своїх емоційних проявах. Узагальнюючи результати спілкування, психолог дійшов висновку, що мати дитини не бере активної та, що важливо, системної участі у вихованні своєї доньки, мало з нею спілкується, не має виховного впливу на розвиток дитини, не приділяє їй належної уваги і любові. 
Встановлено, що дитина більш прихильна до тата, бо саме він сприяє всебічному та гармонійному розвитку дитини, створює атмосферу доброзичливості, безпеки, підтримки та любові (а. с. 130).
Органом опіки та піклування Буринської районної державної адміністрації надано висновок від 05 грудня 2018 року № 9 щодо вирішення спору, згідно з яким доцільно визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з її батьком (а. с. 126-129).
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно з частинами першою, другою статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Таким чином, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Як встановлено судами, на сьогодні між сторонами у справі існує спір з приводу визначення місця проживання їхньої малолітньої дитини - дочки ОСОБА_3 . 
Суди встановили, що малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з квітня 2015 року проживає разом зі своїм батьком ОСОБА_2 , який опікується здоров`ям дитини, що має проблеми зі здоров`ям з народження. 
Згідно зі статтею 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
Верховний Суд зазначає, що дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів, у спорі щодо визначення місця проживання дитини визначається її доля. Під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на її вік, можливість вислухати думку, вона має бути вислухана при вирішенні спору між батьками щодо її місця проживання.
У суді першої інстанції малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в присутності учасників судового засідання та психолога Гарбуз Л. В. повідомила суду, що хоче проживати зі своїм батьком.
З довідки про обстеження психоемоційного стану ОСОБА_3 також встановлено, що дитина більш прихильна до батька. 
З урахуванням вказаних обставини, орган опіки та піклування Буринської районної державної адміністрації від 05 грудня 2018 року № 9 надав висновок, відповідно до якого вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з її батьком.
Таким чином, суди встановили всі фактичні обставини, врахували матеріально-побутове забезпечення обох батьків, їх позитивні характеристики з місця проживання, досить тривалий час проживання дитини разом з батьком, особисту прихильність неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до батька, який створив атмосферу доброзичливості, безпеки, підтримки та любові для неї, та всі необхідні умови для її повноцінного, всебічного та гармонійного розвитку.
 Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що суди врахували інтереси малолітньої дитини, сталі соціальні зв`язки дитини в родині батька, її психологічний стан, права та інтереси на гармонійний розвиток та належне виховання, дійшли обгрунтованого висновку про визначення місця проживання дитини з батьком.
Доводи касаційної скарги, що відповідач забрав дитину з метою уникнення служби в АТО, її проживання в селі не покращило здоров`я, про відмову в клопотанні про витребування роздруківки телефонних дзвінків відповідача, що надало б можливість довести, що дитина проживає з дідом та бабою, а відповідач як батько дитини проживає за іншою адресою та приїжджає лише на вихідні, не заслуговують на увагу, оскільки спростовані судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд надав оцінку  обставинам, що позивач на сьогодні має нову сім`ю, перебуває в зареєстрованому шлюбі з  ОСОБА_6 , від якого має дитину - сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , її чоловік з дочкою від першого шлюбу не знайомий, бачив її тільки на фотознімку. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  у зв`язку з відсутністю налагоджених відносин позивача та її чоловіка з дитиною, визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом з матір`ю не відповідатиме найкращому забезпеченню її інтересів, у цьому випадку дитині доведеться адаптуватися до нового соціального середовища, що може негативно вплинути на її психологічний стан. 
Верховний Суд зауважує, що визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з її батьком ОСОБА_2  не позбавляє матір дитини піклуватися про неї, бачитись з нею, спілкуватись, брати участь в її житті, проявляти материнську любов.
Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що до правовідносин, які виникають з визначення місця проживання дитини, суди повинні обов`язково застосовувати норми принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року про недопустимість розлучення дитини з матір`ю, крім випадків, коли є виняткові обставини, з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц.
Верховний Суд зазначає, що під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини необхідно розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Положення Конвенції про права дитини, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, її норми мають вищу юридичну силу, мають імперативний характер. Норми Конвенції зобов`язані враховувати всі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. 
Європейський суд з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зав`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Системний аналіз зазначених норм права, практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях не визначав обов`язкового та беззаперечного врахування судами принципу 6 Декларації прав дитини.
З огляду на викладене, суди надалиналежну оцінку всім обставинам і доказам у справі в їх сукупності та ухвалили рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування судових рішень - відсутні, доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій. 
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень - без змін.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у цьому випадку оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін, розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 - адвоката Собини Павла Миколайовича залишити без задоволення.
Рішення Буринського районного суду Сумської області від 16 квітня 2019 року та постанову Сумського апеляційного суду від 23 липня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                            А. С. Олійник
 
С. О. Погрібний 
 
В. В. Яремко