ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/473/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивачів -державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав»  -  Гур`єв А.А. -адвокат (свідоцтво №2064, довіреність від 03.01.2020),
позивача 1- компанії American Society of Composers, Authors and Publishers  -  не з`явився, 
позивача 2-   компанії Broadcast Music Inc. (BMI) - не з`явився, 
відповідача -  товариства з обмеженою відповідальністю  «Вітасанітас» - не з`явився, 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача  -   товариства з обмеженою відповідальністю «Валентин» - не з`явився, 

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу  товариства з обмеженою відповідальністю  «Вітасанітас» 
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 (головуючий суддя: Лавриненко Л.В., судді: Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.)
у справі №    916/473/16
за позовом державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (далі - Організація), що виступає на захист майнових прав суб`єктів авторського права - компаній American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI)
до товариства з обмеженою відповідальністю  «Вітасанітас» (далі - ТОВ «Вітасанітас»),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Валентин» (далі -ТОВ «Валентин»),
про стягнення 229     515,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Організація звернулася до господарського суду Одеської області в інтересах компаній American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI) з позовом про стягнення з ТОВ «Вітасанітас» (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог та уточнення до неї):
- на користь American Society of Composers, Authors and Publishers  суми компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір «Careless whisper» (виконавець «George Michael») в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить  41 730,00 грн.;
на користь American Society of Composers, Authors and Publishers суми компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір «Rock around the clock (We're gonna)» (виконавець «Bill Haley») в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41    730,00 грн.;
на користь American Society of Composers, Authors and Publishers  суми компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір «Pump it» (виконавець «The black eyed peas») в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить  41    730,00 грн.;
на користь Broadcast Music Inc.  суми компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір «Long tall Salle» (виконавець «Little Richard») в розмірі   10 мінімальних заробітних плат, що становить 41    730, 00 грн.;
на користь Broadcast Music Inc. суми компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір «Pump it» (виконавець «The black eyed peas») в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41    730, 00 грн.
Також Організація просила стягнути з відповідача до Державного бюджету України 10% штрафу, присудженого на користь позивачів, що складає 20    865,00 грн. у відповідності до приписів частини третьої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем виключних майнових авторських прав компаній American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI), шляхом публічного виконання в приміщенні дельфінарію «Немо», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова, 9, музичних творів, майнові авторські права на які належать позивачам та перебувають в колективному управлінні Організації. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Одеської області від 24.07.2019 зі справи                            № 916/473/16 (суддя Малярчук І.А.)  в  позові відмовлено повністю. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано: недоведеністю Організацією наявності у неї повноважень виступати від імені компанії American Society of Composers, Authors and Publishers та на захист її майнових авторських прав; акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014 не підтверджує факту публічного виконання спірних музичних творів відповідачем, оскільки в акті зазначено, що в період з 14:52 до 15:48 публічне виконання музичних творів здійснювалося фізичною особою - підприємцем Бізюкіним С.Ю. При цьому, висновок Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса від 29.03.2019, складений на виконання ухвали суду від 20.10.2016, не прийнятий місцевим господарським судом як доказ у справі, з посиланням на його неповноту та непевність його висновків. З огляду на недоведеність заявлених позовних вимог місцевим господарським судом відмовлено також і в задоволенні похідної позовної вимоги про стягнення з відповідача штрафу в дохід Державного бюджету України.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 (головуючий суддя: Лавриненко Л.В., судді: Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.) у справі  №  916/473/16 рішення місцевого суду скасовано частково, а саме, в частині відмови Організації, яка виступає на захист майнових прав суб`єкта авторського права - компанії Broadcast Music Inc. (BMI) у стягненні компенсації за порушення авторських майнових прав на музичні твори «Pump it» та «Long tall Sally» в сумі 83 460 грн. та стягненні до Державного бюджету України штрафу, передбаченого частиною третьою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в сумі 8 346 грн. У скасованій частині ухвалено нове рішення, яким позов Організації до ТОВ «Вітасанітас» в частині стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI) на музичні твори «Pump it» та «Long tall Sally» в сумі                                    83 460 грн. та стягнення до Державного бюджету України штрафу, передбаченого частиною третьою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в сумі 8 346 грн. задоволено. Стягнуто з ТОВ «Вітасанітас» на користь компанії Broadcast Music Inc. (BMI) (на рахунок Організації) компенсацію за порушення авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI) на музичні твори «Pump it» та «Long tall Sally» в сумі 83 460 грн. Стягнуто з ТОВ «Вітасанітас» в дохід Державного бюджету України штраф у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь компанії Broadcast Music Inc. (BMI), що складає 8 346 грн. Рішення місцевого господарського суду в частині відмови Організації, яка виступає на захист майнових прав суб`єкта авторського права - компанії American Society of Composers, Authors and Publishers,  у стягненні компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори «Careless whisper», «Rock around the clock (We`re gonna)» та «Pump it» в сумі 125 190 грн. та стягненні до Державного бюджету України штрафу, передбаченого частиною третьою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в сумі 12 519 грн. залишено без змін. Стягнуто з ТОВ «Вітасанітас»  на користь компанії Broadcast Music Inc. (BMI) ( на рахунок Організації) судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у сумі 1377,00 грн., за розгляд справи судом апеляційної інстанції у сумі 2065,65 грн. та судові витрати у сумі 5200,00 грн.
Постанова апеляційного господарського суду, в частині скасування рішення місцевого господарського суду з ухваленням у скасованій частині нового рішення, мотивована  тим, що надані Організацією докази в їх сукупності підтверджують, що саме ТОВ «Вітасанітас» здійснило порушення виключних майнових авторських прав Broadcast Music Inc. (BMI), у зв`язку з чим апеляційний господарський суд вважав помилковим висновок місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Організації про стягнення з ТОВ «Вітасанітас» компенсації в сумі 83 460 грн. за порушення майнових авторських прав Broadcast Music Inc. (BMI), які полягали у публічному виконанні музичних творів «Pump It» та «Long Tall Sally». З огляду на те, що факт порушення ТОВ «Вітасанітас» майнових авторських прав Broadcast Music Inc. (BMI) підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, суд апеляційної інстанції вважав за можливе реалізувати надане йому частиною третьою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» право та накласти на відповідача штраф в сумі 8 346 грн., стягнувши його в дохід Державного бюджету України. 
Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог Організації в частині стягнення з відповідача компенсації в сумі 125 190 грн. за порушення виключних майнових авторських прав American Society of Composers, Authors and Publishers, оскільки у наданій Організацією угоді про взаємне представництво інтересів від 01.01.2006 відсутні положення, які надавали б Організації повноваження на представництво інтересів American Society of Composers, Authors and Publishers в суді. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ «Вітасанітас», посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції   постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.  
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
ТОВ «Вітасанітас» вважає, що судом апеляційної інстанції не в повній мірі здійснено дослідження обставин справи, у зв`язку з чим не здійснено об`єктивне та повне дослідження наявних у справі доказів, в результаті чого апеляційним господарським судом порушено норми матеріального та процесуального закону.
Скаржник, з посиланням на постанову Верховного суду від 26.03.2019 у справі                             № 909/654/17, зазначає проте, що Організацією не надано належних та достовірних доказів на підтвердження того, що позивач -  компанія Broadcast Music Inc. (BMI)  управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права на музичні твори: «Pump It» та «Long Tall Sally».
Надані Організацією виписки з системи ІРІ не є належними, допустимими, достовірними доказами, які відображають дійсні відомості з бази ІР станом на дату складення акта фіксації публічного виконання музичних творів.
Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно поклав в основу своєї постанови висновок експертизи, який, на думку скаржника, є неповним, тому не може братися до уваги як належний доказ по справі.
Скаржник зазначає про те, що доказами, на які посилалася Організація, в підтвердження встановленого факту порушення відповідачем авторських майнових прав, не доведено факту використання відповідачем об`єктів авторського права та порушення відповідачем майнових авторських прав позивача - компанії Broadcast Music Inc. (BMI), тому вважає, що склад правопорушення, необхідний для покладення на відповідача відповідальності у вигляді сплати компенсації, - належними та допустимими доказами не доведений.
Крім того, скаржник вважає, що в Організації відсутні повноваження здійснювати судовий захист прав та інтересів компаній American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI). 
Доводи інших учасників справи
Від Організації надійшли письмові пояснення по справі, в яких остання просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Крім того, у поясненнях також зазначено про витрати, які Організація фактично понесла на правничу допомогу у зв`язку з касаційним розглядом справи   № 916/473/16 у сумі 4000,00 грн.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:
- Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 22.08.2003 № 3/2003;
-  31.12.2004 компанією Broadcast Music Inc. (BMI) та Організацією укладено договір про взаємне представництво інтересів (далі - Договір від 31.12.2004), за умовами якого:
слово «термін» означає період, що починається з 31.12.2004 та закінчується 31.12.2007, причому даний період дії Договору від 31.12.2004 буде продовжуватися із року в рік автоматично, якщо він не буде розірваний іншою стороною рекомендованим листом, листом-підтвердженням або іншим еквівалентним повідомленням не пізніше ніж за шість місяців до закінчення кожного періоду (підпункт "а" пункту 1 Договору від 31.12.2004);
за цим договором, зокрема, BMI передає Організації виключне право на термін на території Організації видавати дозволи на будь-яке виконання (як це зазначено в параграфі І (б) договору, за виключенням права видавати дозволи на такі дії, як передбачено підпунктом (а) параграфу ІІ (2). Агентство за договором є єдиним представником інтересів BMI, як зазначено в параграфі ІІ на території Організації протягом терміну дії договору;
Організація одержала право використовувати інформацію з СІS-Net, а також із WID (база даних інформації про музичні твори) IPI (база даних, що містить інформацію про зацікавлених осіб, їх імена (включаючи сценічні), їх права) (додаткова угода від 11.03.2013 до Договору від 31.12.2004);
- відповідно до укладеної з компанією American Society of Composers, Authors and Publishers угоди від 01.01.2006 (далі - Угода від 01.01.2006) Організація набула невиключне право ліцензувати в Україні («Територія») недраматичне публічне виконання музичних творів на вищевказаній території, права на використання яких тепер або протягом терміну дії Договору належать або контролюються компанією American Society of Composers, Authors and Publishers в тій мірі, в якій право публічного виконання таких музичних творів належить, може належати або може бути передане компанії American Society of Composers, Authors and Publishers протягом дії даного договору його членами згідно зі Статтями та Правилами Асоціації American Society of Composers, Authors and Publishers; такі твори надалі будуть називатися «Репертуар АСКАП». Виключенням з наданого права є публічні виконання таких творів або (1) права яких на даний момент ліцензовані на вказаній Території третіми сторонами згідно з діючими договорами, список яких додається з даним Договором - Список «А», або (2) які можуть бути ліцензовані у майбутньому на обумовленій Території                        будь - якими третіми сторонами. У випадку, якщо таке ліцензування буде мати місце у майбутньому, компанія American Society of Composers, Authors and Publishers повинна миттєво повідомити про це Організацію у письмовій формі; 
- текст зазначеної угоди надано суду у перекладі, що не посвідчений нотаріально;
- позивачем також подано до справи додаткову угоду від 24.02.2013 до Угоди від 01.01.2006, відповідно до якої Організація набула право з метою ідентифікації музичних творів з репертуару правовласника, використовувати інформацію з СІS-Net, а також із WID (база даних інформації про музичні твори);
-  відповідно до виписок з системи IPI, авторські майнові права на музичні твори «Careless Wishper», «Rock Around The Clock (We`re Gonna)» належать компанії American Society of Composers, Authors and Publishers; авторські майнові права на музичний твір      «Long Tall Sally» належить компанії Broadcast Music Inc. (BMI); авторські права на музичний твір «Pump It» належать обом суб`єктам - компаніям American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI); 
- згідно з актом фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014 в приміщенні дельфінарію «Немо» у м. Києві по проспекту Академіка Глушкова, 9, 29.04.2014 з 14:52 до 15:48 фізичною особою - підприємцем Бізюкіним С. Ю. здійснювалося публічне виконання музичних творів, зокрема: «Careless Wishper», «Rock Around The Clock (We`re Gonna)», «Pump It», «Long Tall Sally». Проведення відеофіксації на матеріальні носії та складання акта здійснювалося головним спеціалістом відділу моніторингу та фіксації правопорушень авторського права Шульгою А.А. відповідно до наказу від 29.04.2014 № Ф/08/14;
-  також на підтвердження факту порушення відповідачем майнових авторських прав позивачів Організацією надано квиток у Київський дельфінарій «Немо» від 29.04.2014;
- відповідно до договору про надання послуг з організації шоу-програми від 28.02.2014, укладеного ТОВ «Валентин» (замовник) та ТОВ «Вітасанітас» (виконавець), останній гарантує організацію та проведення шоу-програми у встановлений термін, який погоджений сторонами. Шоу-програма проводиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова, 9; згідно з пунктом 2.1 названого договору виконавець приймає на себе наступні обов`язки: надає сценарний план проведення шоу-програми, проводить шоу-програму, забезпечує безпеку при проведенні шоу-програми, виконує інші обов`язки, які витікають з даного договору; 
- під час розгляду справи у суді першої інстанції ухвалою  від 20.10.2016 призначено комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІСЕ імені засл. Проф. М.С. Бокаріуса;
- згідно з висновком експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 29.03.2019, складеного на виконання ухвали суду від 20.10.2016 по справі: 
1. відеозапис, який міститься на відеокасеті «Verbatim» mini-DV №21N2DSA12/06 був здійснений у приміщенні дельфінарію «Немо», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова, 9. Будь-які показники дати та часу на відеозображенні відсутні. Наприкінці запису чоловік, у якого знаходився пристрій відеофіксації промовив «Двадцять дев`яте квітня дві тисячі чотирнадцятого року, п`ятнадцята година сорок вісім хвилин, дельфінарій «Немо», проспект Академіка Глушкова дев`ять. Проводилась фіксація публічного виконання творів. Фіксація публічного виконання творів в Київському дельфінарії, фіксацію проводив головний спеціаліст відділу моніторингу і фіксації правопорушення авторських прав Шульга Андрій Анатолійович ». Встановити дату та час створення запису (підтвердити/спростувати/визначити, чи здійснено наявний відеозапис саме 29.04.2014 в період з 14 год. 52 хв. до 15 год.                       48 хв.) експертним шляхом неможливо; 
2. відеозапис, який зафіксовано на відеокасеті «Verbatim» mini-DV №21N2DSA12/06 проводився мобільним пристроєм відеофіксації, ймовірно відеокамерою, у динаміці руху особи, у якої знаходився пристрій запису;
3. програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відеофонограми, яка міститься в області даних відеокасети «Verbatim» mini-DV №21N2DSA12/06 ознак монтажу, переривання, змін запису - не встановлено. Однак встановити у категоричній формі експертним шляхом, чи були сторонні втручання у відеофайл, чи він змонтований, чи піддавався додатковій обробці тощо, не представилося можливим у зв`язку з тим, що не встановлена оригінальність наданого відеозапису. Звукова частина відповідає подіям, зафіксованим на відеозображенні. Звук та відеозображення - синхронні;
4. на відеозаписі, який зафіксований на відеокасеті «Verbatim» mini-DV №21N2DSA12/06: в районі часових позначок « 05:43»-« 10:45» від початку відтворення відеофайлу лунає звук запису «Track02.cda», який ймовірно є музичним твором «Careless Wishper» - George Michael; в районі часових позначок « 20:20»-« 22:05» від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису «Track01.cda», який ймовірно є музичним твором «Rock Around The Clock (We're Gonna)» - Bill Haley; в районі часових позначок « 37:23»-« 37:39» від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису «Track03.cda», який ймовірно є музичним твором «Long Tall Sally» - Little Richard; в районі часових позначок « 40:20»-« 41:35» від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису «Track04.cda», який ймовірно є музичним твором «Pump It» - The Black Eyed Peas.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
Цивільний кодекс України (далі - ЦК України): 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом; 
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
статті 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
статті 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Закон України «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон 3792, в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин):
стаття 1: 
- публічне виконання - подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; 
стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
частини перша-третя статті 15: 
- до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: 
а) виключне право на використання твору; 
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. 
Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. 
- виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом;
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: 
1) відтворення творів; 
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 
3) публічну демонстрацію і публічний показ; 
4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 
5) переклади творів; 
6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 
7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 
8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 
9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 
10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер; 
11) імпорт примірників творів. 
Цей перелік не є вичерпним. 
частина перша статті 31:
- автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. 
Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
частина перша статті 32:
- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.
Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону; 
стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто;  через свого повіреного; через організацію колективного управління;
стаття 47:
- суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління;
- організації колективного управління створюються суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом;
- допускається утворення окремих організацій, які управляють певними категоріями майнових прав певних категорій суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або організацій, які управляють різними майновими правами в інтересах різних категорій суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав;
- особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм (відеограм), зобов`язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм (відеограм), програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання та повинні виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обумовленому розмірі;
- суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть також доручати управління своїми майновими правами на колективній основі відповідним державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій;
частина перша статті 49:
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції:
а) погоджувати з особами, які використовують об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, розмір винагороди під час укладання договору; 
б) укладати договори про використання прав, переданих в управління. Умови цих договорів повинні відповідати положенням статей 31 -    33 цього Закону; 
в) збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб`єктам прав відповідно до цього Закону; 
г) вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;
пункт "а" статті 50:
- порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав; 
частини перша, друга, третя статті 52:
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій;
- суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача; 
- суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.
Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України, в редакції, чинній станом на час розгляду справи судами попередніх інстанцій): 
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
-   суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
ГПК України (в редакції, чинній станом на час касаційного перегляду):
частина перша статті 123:
- судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу;
частини перша, друга статті 126:
- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави;
- за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат;
частина восьма статті 129: 
- разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду;
пункт 1 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;
частина перша статті 309:
- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів
Організація звернулася до суду з даним позовом на захист майнових авторських прав компаній American Society of Composers, Authors and Publishers та Broadcast Music Inc. (BMI).
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ «Вітасанітас» компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єктів авторського права.
Підставою касаційного перегляду стало питання щодо правомірності рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволенні позову про стягнення з ТОВ «Вітасанітас» на користь компанії Broadcast Music Inc. (BMI) (на рахунок Організації) компенсації за порушення авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI) на музичні твори «Pump it» та «Long tall Sally» в сумі 83 460 грн. та стягнення з ТОВ «Вітасанітас» в дохід Державного бюджету України штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь компанії Broadcast Music Inc. (BMI), що складає 8 346 грн.  
В частині, в якій судами попередніх інстанцій відмовлено в задоволенні позову Організації, яка виступає на захист майнових прав суб`єкта авторського права - компанії American Society of Composers, Authors and Publishers, у стягненні компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори «Careless whisper», «Rock around the clock (We`re gonna)» та «Pump it» в сумі 125 190 грн. та стягненні до Державного бюджету України штрафу в сумі 12 519 грн., судові рішення попередніх інстанцій жодною із сторін спору не оскаржуються.
Відповідно до статті 45 Закону № 3792 (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. 
За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.
За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. 
За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Частиною третьою статті 15 Закону № 3792 визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Відповідно до приписів статті 1 Закону № 3792 публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - «наживо») несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
У свою чергу, використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону № 3792, у зв`язку з яким пунктом «г» частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.
Відмовляючи в позові Організації, яка звернулася до суду на захист майнових прав суб`єкта авторського права - компанії Broadcast Music Inc. (BMI), місцевий господарський суд  виходив, зокрема, з того, що поданий позивачем акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014 не підтверджує факту порушення саме відповідачем виключних майнових авторських прав названої Компанії, оскільки в акті зазначено, що в період з 14:52 до 15:48 публічне виконання спірних музичних творів здійснювалося фізичною особою - підприємцем Бізюкіним С. Ю., а наявний в матеріалах справи висновок Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса від 29.03.2019, складений на виконання ухвали суду від 20.10.2016, не прийнятий місцевим господарським судом як доказ у справі з посиланням на його неповноту та непевність його висновків.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції з такими висновками місцевого господарського суду не погодився, скасувавши рішення місцевого господарського суду у вказаній частині та ухваливши нове рішення у скасованій частині про задоволення позову Організації, яка звернулася до суду на захист майнових прав суб`єкта авторського права - компанії Broadcast Music Inc. (BMI), встановивши при цьому, що вистава у Київському дельфінарії «Немо», під час якої представником Організації зафіксований факт публічного виконання музичних творів: «Pump it» та «Long tall Sally», відбулася в межах дії укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю «Валентин» та відповідачем у справі договору про надання послуг з організації шоу - програми від 28.02.2014. Разом з цим, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності (акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014, запис, квиток на виставу у Київський дельфінарій «Немо»), суд апеляційної інстанції погодився з доводами Організації про те, що саме ТОВ «Вітасанітас» здійснило порушення виключних майнових авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI). При цьому, як зазначено судом, ТОВ «Вітасанітас» не надало доказів в установленому процесуальним законодавством порядку на спростування доводів Організації.
З огляду на встановлені обставини, а також врахувавши висновок експертів за результатами проведення комплексної судової експертизи у справі, апеляційний господарський суд дійшов неспростовного висновку про те, що факт порушення ТОВ «Вітасанітас» майнових авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI) підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, у зв`язку з чим з відповідача стягнуто компенсацію за порушення майнових авторських прав компанії Broadcast Music Inc. (BMI) на музичні твори «Pump it» та «Long tall Sally» в сумі 83 460 грн. Крім того, суд вважав за можливе реалізувати надане йому частиною третьою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» право стягнути з відповідача штраф в сумі 8 346 грн. в дохід Державного бюджету України. 
Доводи касаційної скарги висновків попередньої судової інстанції не спростовують.
Касаційний господарський суд вважає, що підстав для скасування постанови апеляційного господарського суду в зазначеній частині немає.
Довід скаржника про те, що судом апеляційної інстанції не в повній мірі здійснено дослідження обставин справи, у зв`язку з чим не здійснено об`єктивне та повне дослідження наявних у справі доказів, в результаті чого апеляційним господарським судом порушено норми матеріального та процесуального закону, Касаційний господарський суд відхиляє як такий, що спростовується змістом оскаржуваної постанови, здійсненим судом апеляційної інстанції повним, всебічним та об`єктивним розглядом справи.
Посилання скаржника на постанову Верховного суду від 26.03.2019 у справі                                № 909/654/17 в підтвердження своєї позиції щодо недоведеності Організацією здійснення позивачем -  компанією Broadcast Music Inc. (BMI)  управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права на музичні твори: «Pump It» та «Long Tall Sally», Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтоване, оскільки відповідний розділ «Позиція Верховного Суду» названої постанови не містить жодних висновків з наведеного питання.
Аргументи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно поклав в основу своєї постанови висновок експертизи, який, на думку скаржника, має неповноту, тому не може братися до уваги як належний доказ по справі, Судом також відхиляються, оскільки в основу постанови судом апеляційної інстанції покладені, насамперед, подані Організацією докази в підтвердження заявлених позовних вимог, зокрема, акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014, запис, квиток на виставу у Київський дельфінарій «Немо», які оцінені судом в їх сукупності, відповідачем не спростовані та яким надана належна правова оцінка з урахуванням висновку експертизи.
Більше того, скаржник залишає поза увагою те, що в силу приписів частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно, відповідач, який заперечував проти використання ним спірних музичних творів повинен був надати належні, допустимі, достовірні та достатні докази в підтвердження своїх заперечень. Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, ТОВ «Вітасанітас» не надало доказів в установленому процесуальним законодавством порядку на спростування пред`явлених до нього позовних вимог.
Посилання скаржника на те, що надані Організацією виписки з системи ІРІ не є належними, допустимими, достовірними доказами, які відображають дійсні відомості з бази ІР станом на дату складення акта фіксації публічного виконання музичних творів, відповідно, суд апеляційної інстанції не мав права брати їх до уваги, Касаційний господарський суд відхиляє,  з огляду на те, що скаржник не враховує того, що доказами, в силу приписів статті 73 ГПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Інші доводи відповідача, які наведені в касаційній скарзі, безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній (у тому числі, висновку експертизи), тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України). Тому пов`язані з наведеним аргументи відповідача не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ «Вітасанітас» не спростувало наведених висновків  суду апеляційної  інстанції та не довело неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятої постанови зі справи.
За таких обставин Касаційний господарський суд  вважає за необхідне залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції, як таку, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права,  а  касаційну скаргу ТОВ «Вітасанітас»    -  без задоволення.
Судові витрати
Понесені ТОВ «Вітасанітас»  у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Понесені Організацією витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4 000,00 грн. у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції (що підтверджується: договором від 18.12.2019 № 01/06/19 про надання професійної правничої допомоги з додатковими угодами до нього, платіжним дорученням від 19.12.2019 № 108 на суму 4    000,00 грн.) покладаються на ТОВ «Вітасанітас».
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 зі справи № 916/473/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю  «Вітасанітас» - без задоволення.
2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю  «Вітасанітас» на користь державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав»    4 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          І. Колос

Суддя                                                                                                          І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                             Б. Львов