ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18944/18                                        Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів Парінова А.Б., Собківа Я.М.
за участю секретаря Скидан С.В. 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві
          на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня  2019 року   
          у справі № 640/18944/18 (розглянуту за правилами загального позовного провадження)
          за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НІК»
          до відповідача Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві
          про визнання протиправним та скасування Наказу та рішення, визнання протиправними дій,
В С Т А Н О В И Л А   :
У листопаді 2018 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «НІК» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування Наказу та рішення, визнання протиправними дій, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 13 лютого 2017 року №1008 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «НІК» (313005795)»;
- визнати противними дії Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві по проведенню перевірки, результати якої оформлені актом від 14.03.2017 року №82/26-15-14-02-02/31305795;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 13 квітня 2017 року №0001971402 та рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 13 квітня 2017 року №0001981402.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що перевірку, на думку позивача, було проведено протиправно, з огляду на відсутність підстав для неї, а позивач не отримував копію наказу про призначення перевірки, при цьому перевірка не проводилась за місцем реєстрації позивача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р., а також, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення форми "Р" від 13.04.2017р. №0001981402 та №0001971402.
Не погоджуючись з судовим рішенням, Головним управлінням Державної фіскальної служби в місті Києві подано дві апеляційні скарги, а саме :
- апеляційну скаргу від 02.05.2019 року на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня  2019 року в частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень;
- апеляційну скаргу від 26.04.2019 року на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня  2019 року в частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року, залишеною без змін Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.11.2019 року, апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві задоволено, скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2019 року в частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форми «Р» від 13 квітня 2017 року №0001981402 та №0001971402; провадження у справі в цій частині закрито. В решті рішення суду першої інстанції не переглядалось, а тому залишене без змін.
Враховуючи, що апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 26.04.2019 року на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня  2019 року в частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р. не було розглянуто, таку, відповідно до витягу  протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2019 року передано на вирішення головуючій судді Земляній Г.В.  
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 26.04.2019 року на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня  2019 року в частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017року.
Як вбачається із змісту апеляційної скарги, відповідач просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р. та постановити нову постанову в цій частині, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції, в частині, й відмовити у цій частині в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального  права. 
Представник позивача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.  
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі статтями 315, 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянув справу, в частині визнання протиправними дій податкового органу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р.
Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва від 19.01.2017 року по справі №757/3250/17-к винесено ухвалу за клопотанням прокурора Київської місцевої прокуратури №6 м. Києва в межах кримінального провадження від 30.08.2016 року №32016100060000108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Даною ухвалою призначено позапланову документальну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «НІК», проведення перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві.
Відповідачем видано наказ від 13.02.2017 року №1008, за змістом якого вирішено провести документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «НІК» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 року по 19.01.2017 року.
При цьому, підставою для проведення даної перевірки визначено доповідну записку управління аудиту у сфері торгівлі та послуг від 10.02.2017 року №412/26-15-14-02-02.
16 лютого 2017 року відповідачем винесено наказ №1162 «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС у м. Києві від 13.02.2017 року №1008», згідно з яким абзац перший констатуючої частини було викладено у іншій редакції, з зазначенням, в якості підстави для його винесення, вищезазначеної ухвали слідчого судді.
За результатом проведеної перевірки, відповідачем складено акт «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «НІК» (код 31305795) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 р. по 19.01.2017 р. перевірки №83/26-15-14-02-2/31305795 від 14.03.2017 р., яким встановлено порушення п.44.2 ст.44, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 4 055 945 грн., в тому числі за 2015 рік на суму 4055945грн.; п.44.1 ст.44, п.198.1, п.198.2, п.198.3 ст.198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість, на загальну суму 3 755 505 грн., у тому числі за грудень 2015 року на суму 3 755 505 грн.
На підставі Акту перевірки відповідачем винесено податкові повідомлення-рішення від 13.04.2017 року №0001971402, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на загальну суму 5 633 258 грн. (за основним платежем 3 755 505грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 1 877 753грн.) та від 13.04.2017 року №0001981402, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств на загальну суму 4 055 945 грн.
Вважаючи наказ на проведення перевірки, дії відповідача щодо проведення перевірки та винесені податкові повідомлення - рішення протиправними, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, в частині що оскаржується, суд першої інстанції виходив з того, що в акті перевірки зазначено, що копію наказу про проведення перевірки від 13 лютого 2017 року №1008 (зі змінами) було вручено представнику за довіреністю 13 лютого 2017 року, перевірку проведено з відома директора та в присутності головного бухгалтера , разом з тим, об`єктивно неможливим є вручення 13 лютого 2017 року наказу зі змінами, які були внесені наказом від 16 лютого 2017 року, з огляду на викладене, відповідачем протиправно вчинено дії по проведенню перевірки позивача, без вручення до початку проведення перевірки копії наказу про проведення перевірки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема: визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює Податковий кодекс України.
Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно з пунктом 75.1. статті 75 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
За змістом пункту 78.4. статті 78 Податкового кодексу України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.
Документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом (пункт 79.1 статті 79 Податкового кодексу України).
Підстави, за наявності яких здійснюється документальна позапланова перевірка, встановленні пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, однією з яких є отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону, про що зазначено підпунктом 78.1.11 цієї статті.
Статтею 533 Кримінального процесуального Кодексу України обумовлена обов`язковість рішення суду, які набрали законної сили, для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
За своїм характером призначення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду може розцінюватися як заходи забезпечення кримінального провадження, а також як специфічна слідча (розшукова) дія (ст.ст.91, 92, 93 КПК України).
Відсутність узгодженого процесуального порядку проведення документальних позапланових перевірок в кримінальному провадженні призводить до різного порядку призначення та проведення таких перевірок і як наслідок до різних правових наслідків їх застосування, що перед усім вказує на доцільність визначення документальної перевірки в системі слідчих дій передбачених   Кримінальним процесуальним кодексом України, як самостійної дії.
Проведення перевірки податковим органом в межах кримінальної справи на виконання ухвали, зокрема, слідчого судді, є самостійною підставою її проведення, результати якої є доказом в кримінальному провадженні.
Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Отже, наведена норма містить імперативний припис щодо обов`язку контролюючого органу призначити документальну позапланову перевірку у випадку отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону. При цьому, виконання такого обов`язку не передбачає дослідження контролюючим органом підстав призначення відповідної перевірки слідчим суддею, оцінювання правомірності та законності цієї перевірки. Правова оцінка дій слідчого судді щодо призначення перевірки у рамках кримінальної справи здійснюється у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом.
Відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України, документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
В силу пункту 78.4 статті 78 ПК України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. 
Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
Відтак, проведення документальної позапланової перевірки передбачає дотримання загальних вимог до наявності підстав та порядку проведення документальних позапланових перевірок, зокрема, право на проведення документальної позапланової перевірки платника податку надається лише у випадку, коли останньому до початку проведення зазначеної перевірки було надіслано належним чином копію наказу про її проведення та повідомлення про дату початку та місце проведення перевірки.
Як зазначено у пункту 86.1 статті 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Отже, нормами ПК України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, у постановах від 16 лютого 2016 року (справа №826/12651/14), від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14), у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа N1570/7146/12) та у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 №805/3203/17-а (ЄДРСР №72791046).
Як вбачається з матеріалів справи позивачем заперечується факт вручення наказу про призначення перевірки та направлень на проведення перевірки. 
Вказані обставини податковим органом не спростовуються ні у відзиві на  позов ні у апеляційній скарзі. 
Судом першої інстанції, в судовому засіданні в якості свідка допитано  -  головного державного ревізора - інспектора Микитенко Ю.Я., яка також не змогла підтвердити чи спростувати твердження позивача та відповідно підтвердити факт вручення наказу та направлень до початку проведення перевірки. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, акт перевірки від 14.03.2017 року містить відомості про те, що копію наказу про проведення перевірки від 13 лютого 2017 року №1008 (зі змінами) вручено представнику за довіреністю Духницькому А.М. 13 лютого 2017 року.
Натомість, з матерів справи вбачається, що зміни до наказу від 13.02.2017 року внесено наказом від 16.02.2017 року.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що є об`єктивно неможливим вручення 13 лютого 2017 року наказу про призначення перевірки зі змінами, які внесені відповідно до наказу від 16 лютого 2017 року.
З огляду на викладене, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності дій податкового органу при проведенні перевірки, що полягали у неврученні, до початку проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи встановлені обставини та норми чинного законодавства України колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2019 року в частині визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві по проведенню перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "НІК", результати якої оформлені актом від 14.03.2017р. № 82/26-15-14-02/31305795 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

          Головуючий суддя:                                                                      Г.В. Земляна

          Судді:                                                                                          А.Б. Парінов 

                                                                                                    Я.М. Собків

Повний текст постанови складено 17 лютого 2020 року.