Постанова
Іменем України 
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 455/1490/17
провадження № 51-5233км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,      
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 квітня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140320000357, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше судимого: 29 березня 2016 року вироком Турківського районного суду Львівської області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 30 березня 2016 року вироком Старосамбірського районного суду Львівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3роки; ухвалою Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 травня 2016 року, у відповідності зі ст. 71 КК України до призначеного вироком Турківського районного суду Львівської області від 29 березня 2016 року покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2016 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком  тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді  обмеження  волі строком на 1 рік без обмеження права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання покарання визначене ухвалою Старосамбірського районного суду Львівської області  від 30 травня 2016 року в порядку ст. 537 КПК України, і остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06 червня 2017 року, приблизно о 15:00, керуючи автомобілем «Ауді 80», реєстраційний номер Республіки Польща   НОМЕР_1 та рухаючись автодорогою «Львів-Самбір-Ужгород» у м. Старий Самбір на вул. Л. Галицького у напрямку м. Самбора, грубо порушив вимоги п.п. 1.2, підпунктів «б», «д» п. 2.3, п. п. 1.1 пункту 1 Р.34, п. 13.1, п. 13.3, п. 12.1 Правил дорожнього руху, здійснюючи об`їзд припаркованих біля правого тротуару автомобілів, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її змін, під час вибору в установлених межах безпечної швидкості для руху, не урахував дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати рух автотранспорту та безпечно керувати ним, не дотримав безпечного бокового інтервалу, порушивши правосторонній рух транспортних засобів, вимоги горизонтальної дорожньої розмітки – вузьку суцільну лінію - межа проїжджої частини руху, в`їзд на яку заборонено, що призвело до втрати контролю над його рухом, і як наслідок, виїзду на зустрічну смугу руху, де керований ним транспортний засіб зіткнувся з автомобілем «Москвич ИЖ-2125» реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував, рухаючись у зустрічному напрямку, і мав перевагу у русі водій ОСОБА_8 , що стало причинно- наслідковим зв`язком між порушенням Правил та зіткненням автомобілів.
Внаслідок зіткнення вищевказаних транспортних засобів пасажир автомобіля «Москвич ИЖ-2125», ОСОБА_9 отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою довготривалого розладу здоров`я.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізасуджений у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції . Свої вимоги мотивує тим, що суд безпідставно не звільнив його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України. Вказує про неправильне застосування до нього положень ст. 71 КК України. А також стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в його апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх  доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. Окрім того, стверджує про порушення судом його права на захист, оскільки суд розглянув подану ним апеляційну скаргу без його участі та участі захисника та формально навів обставини, визначені у  ст. 405 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 286 КК України, в касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи засудженого про наявність підстав для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України є безпідставними, виходячи з такого. 
Звільнення особи від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 46 КК України можливе лише в  разі  вчинення  особою  суспільно небезпечного діяння,  яке містить склад злочину,  передбаченого КК України, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний  перелік  яких  наведено у ч.  1 ст.  44 КК України.
Засуджений стверджує, що вперше вчинив необережний злочин середньої тяжкості, оскільки до цього вчиняв злочини, які не класифікувалися як злочини невеликої тяжкості  або необережні злочини середньої тяжкості.
Колегія суддів критично оцінює вказані доводи та відхиляє з наступних підстав.
Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України є: вчинення особою злочину невеликої тяжкості  або необережного злочину середньої тяжкості,  2) вчинення злочину вперше.
Такою, яка  вчинила  злочин уперше,  слід вважати особу,  котра раніше не вчиняла злочинів  або  раніше  вчинила  злочин,  що  вже втратив  правове значення. Тобто, під вчиненням злочину невеликої тяжкості  або необережного злочину середньої тяжкості вперше розуміється, що особа раніше не вчиняла будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, а також і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення: 1) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК України; 2) особа хоча і була засуджена за попередньо вчинений злочин, однак судимість була погашена або знята; 3) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння скасована новим кримінальним законом. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше вже вчиняв злочини та був засуджений: за вироком Турківського районного суду Львівської області від 29 березня 2016 року за ч. 3 ст.185 КК України (відповідно до п. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2016 року за ч. 3 ст.185 (згідно з п. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином), ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Отже, враховуючи вищевказане, та те, що ОСОБА_6 раніше вчиняв злочини, судимість за які не погашена, то він не є особою, до якої можуть бути застосовані положення ст. 46 КК України.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. 
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону. 
З мотивувальної частини вироку убачається, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі без позбавлення права керувати транспортними засобами, врахував ступінь тяжкості та необережний характер вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який позитивно характеризується  за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, те, що він раніше судимий і злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком,відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання - активного сприяння розкриттю злочину, щирого каяття, добровільного відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди.
Рішення про призначення   ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі належним чином умотивовано, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України. 
Призначене засудженому покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в касаційній скарзі засудженого, колегія суддів не знаходить.
Твердження засудженого про неправильне застосування ст. 71 КК України не можна визнати прийнятними, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. При  цьому призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, що і було встановлено у цьому провадженні. Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що ухвала Старосамбірського районного суду  Львівської області від 30 травня 2016 року, про незаконність якої стверджує у касаційній скарзі засуджений, постановлена у порядку Розділу VIII КК України, тобто у зв`язку з вирішенням питань, пов`язаних із виконанням вироку та в силу вимог ч. 2 ст. 424 КК України не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Перевіривши вирок в межах доводів апеляційної скарги засудженого, які є схожими з доводами його касаційної скарги, апеляційний суд надав їм належну оцінку та, навівши в ухвалі докладні мотиви й підстави прийнятого рішення, обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Що стосується доводів засудженого пор те, що апеляційний суд розглянув справу без його участі та його захисника, чим позбавив можливості відстоювати свою позицію перед судом апеляційної інстанції, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 розділу V КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд визначає дату та місце проведення судового розгляду.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження засуджений був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (а.п. 160). Про обізнаність про дату і час слухання в апеляційному порядку кримінального провадження  не заперечував у касаційній скарзі і сам засуджений. Будь-яких клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження до суду апеляційної інстанції не надходило.
Крім того, ч. 4 ст. 401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Проте у цьому провадженні вирок місцевого суду в апеляційному порядку було оскаржено лише стороною захисту (отже, питання про погіршення становища обвинуваченого не порушувалося), а суд апеляційної інстанції не визнавав обов`язковою участь ОСОБА_6 в апеляційному розгляді.
Окрім того, в матеріалах провадження не містяться дані про залучення засудженим для захисту своїх прав захисника. Відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.
З урахуванням наведеного, доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист при розгляді кримінального провадження щодо нього в апеляційному суді є необґрунтованими. 
Таким чином, ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 квітня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3