ПОСТАНОВА
Іменем України

19 грудня 2019 року 
Київ
справа №826/6683/17
провадження №К/9901/27125/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М.І.,
суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Київської міської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Київської міської митниці ДФС на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва, прийняту 27 жовтня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Арсірія Р.О., суддів: Кузьменка В.А.,  Огурцова О.П., та постанову Київського апеляційного адміністративного суду, прийняту 17 січня 2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Ісаєнко Ю.А., суддів: Земляної Г.В., Сорочко Є.О.,
І. Суть спору
1. У травні 2017 року ОСОБА_2 (надалі також позивач) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (надалі також ДФС), Київської міської митниці ДФС, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 10 травня 2017 року № 1059-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 10 травня 2017 року;
1.3. зобов`язати Голову Державної фіскальної служби України (виконуючого обов`язки Голови Державної фіскальної служби України) видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 10 травня 2017 року;
1.4. стягнути з Київської міської митниці ДФС України на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10 травня 2017 року до дня фактичного поновлення на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України.
2. Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача із займаної посади як такого, що відбулося з грубим порушенням норм законодавства про державну службу та трудового законодавства.
2.1. В обґрунтування протиправності спірного наказу ОСОБА_1 посилається на те, що його видано Державною фіскальною службою України у зв`язку із скороченням посади першого заступника начальника митниці на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 26 серпня 2015 року № 640 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 12 вересня 2014 року № 129» та наказу начальника Київської міської митниці ДФС від 01 вересня 2015 року № 356 з 01 вересня 2015 року, яким введено в дію перелік змін № 6 до структури та перелік № 4 змін до штатного розпису на 2015 рік Київської міської митниці ДФС. 
2.2. У той же час, на переконання позивача, відповідачами не було враховано факту перебування позивача на військовій службі, за призовом під час мобілізації, на особливий період, а відтак, порушено гарантії, передбачені статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
2.3. Крім того, під час скорочення його не було попереджено про вивільнення та не було запропоновано рівнозначної посади державної служби.
2.4. Також, ОСОБА_1 посилається на ту обставину, що вищевказані накази відповідачів щодо внесення змін до штатного розпису Київської міської митниці ДФС постановою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/1325/17 визнано протиправними та скасовано, а відтак, його звільнення з займаної посади першого заступника начальника митниці у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП не ґрунтується на вимогах закону. 
3. Відповідачі позов не визнали, наголошуючи на тому, що оскаржуваний наказ від 10 травня 2017 року № 1059-о виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. Наказом Державної фіскальної служби України №145-о від 20 січня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС. 
5. 13 липня 2015 року наказом начальника Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 380-ос ОСОБА_1 . було призвано на військову службу та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Одеса-2». 
6. 30 липня 2015 року наказом Державної фіскальної служби України № 2161-о ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС з 13 липня 2015 року на період проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією та збережено за ним на період проходження служби місце роботи (посаду) та середній заробіток до дня фактичної мобілізації. 
7. Наказом командира 1 загону морської охорони Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 жовтня 2016 року № 321-ос позивача було звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 26 вересня 2016 року №411/2016.
8. Наказом Державної фіскальної служби України №3451-о від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_1 допущено з 20 жовтня 2016 року до виконання обов`язків за посадою першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС та, визнано таким, що втратив чинність з 20 жовтня 2016 року, наказ ДФС України від 21 липня 2015 року №2161-о «Про увільнення від виконання обов`язків ОСОБА_1 »
9. Наказом Державної фіскальної служби України №1059-о від 10 травня 2017 року позивача звільнено з 10 травня 2017 року з посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 статті 40 КЗпП України, на підставі попередження про вивільнення від 14 листопада 2016 року.
10. Як вбачається з матеріалів справи, видання Державною фіскальною службою України оскаржуваного наказу відбулося через скорочення чисельності та штату працівників Київської міської митниці ДФС у зв`язку із затвердженням ДФС України Переліку змін до структури та штатного розпису Київської міської митниці ДФС на 2015 рік (наказ ДФС від 26 серпня 2015 року № 640 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 12 вересня 2014 року № 129»), введених в дію наказом Київської міської митниці ДФС від 01 вересня 2015 року № 356, з 01 вересня 2015 року, якими, зокрема, посада першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС ліквідована та наказу ДФС України від 06 жовтня 2015 року № 752 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 12 вересня 2014 року №129».
11. Між тим, суди встановили, що позивачем було оскаржено вказані вище накази ДФС України та Київської міської митниці ДФС до суду. 
11.1. Так, Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 30 травня 2017 року у справі №826/1325/17, яку Київський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 09 серпня 2017 року залишив без змін, позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України та Київської міської митниці ДФС задовольнив.
11.2. Визнав незаконними та скасував накази Державної фіскальної служби України від 26 серпня 2015 року № 640 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 12 вересня 2014 року № 129» та від 06 жовтня 2015 року № 752 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 12 вересня 2014 року №129» в частині виведення посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України зі структури та штатного розпису Київської міської митниці ДФС України та наказ Київської міської митниці ДФС України від 01 вересня 2015 року № 356 в частині виведення посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України зі структури та штатного розпису Київської міської митниці ДФС України.
11.3. Зазначені рішення у справі №826/1325/17 станом на час розгляду даної справи судами першої й апеляційної інстанцій набрали законної сили, та не скасовані. 
11.4. Так, судом у адміністративній справі №826/1325/17 було встановлено, що, шляхом прийняття оскаржуваних наказів від 26 серпня 2015 року № 640, від 01 вересня 2015 року № 356 та від 06 жовтня 2015 року №752, відповідачами, під час виконання позивачем свого громадянського обов`язку по проходженню військової служби, фактично позбавлено його місця роботи та посади шляхом її виведення зі штату Київської міської митниці ДФС України, що є прямим порушенням статті 119 Кодексу законів про працю України. 
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 27 жовтня 2017 року, яку залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2018 року, позов задовольнив частково:
12.1. Визнав протиправним та скасував наказ Державної фіскальної служби України від 10 травня 2017 року № 1059-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». 
12.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 10 травня 2017 року.
12.3. Стягнув з Київської міської митниці ДФС України на користь ОСОБА_1  суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 67 806,34 гривень.
12.4. В задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
12.5. Допустив негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 10 травня 2017 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 12 067,23 гривень.
13. Постановляючи таке рішення суд першої інстанції, позицію якого підтримав апеляційний суд, дійшов висновку, що наказ Державної фіскальної служби України від 10 травня 2017 року № 1059-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді першого заступника начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 10 травня 2017 року.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
14. Київська міська митниця ДФС подала касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень у частині задоволення позовних вимог.
15. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі вказаний відповідач наполягає на правомірності звільнення позивача. 
16. У касаційній скарзі Київська міська митниця ДФС просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог й ухвалити в цій частині рішення про відмову в позові.
17. Представник ДФС надав відзив на касаційну скаргу в якому  вимоги касаційної скарги Київської міської митниці ДФС підтримав, і також просив скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову відмовити.
18. Позивач  також надав відзив на касаційну скаргу, в якому посилається на необгрунтованість та безпідставність останньої, просить скаргу залишити без задоволення, а рішення судів без змін. 
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування 
19. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
21. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (наводиться в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 889-VIII).
22. Відповідно до статті 43 Закону № 889-VIII підставою для зміни істотних умов державної служби, зокрема, є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
23. Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.
24. Пункт 1 частини першої статті 87 цього ж Закону серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
25. Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
25.1. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
25.2. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
25.3. Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП.
26. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
27. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
28. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
28.1. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
28.2. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
29. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
30. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49І КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
31. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49І КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
32. Згідно з частинами першою, другою статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
32.1. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
33. Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що у випадку скорочення чисельності або штату державних службовців роботодавець вправі звільнити працівників за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», однак, таке звільнення повинно проводитись з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених статтею 87 Закону України «Про державну службу» та статтями 42, 49І Кодексу законів про працю України.
VІ. Висновки Верховного Суду
34. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, Верховний Суд на підставі встановлених у цій справі обставин справи та наведеного нормативного регулювання спірних правовідносин виходить із такого.
35.  Частиною четвертою статті 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
36. З матеріалів справи вбачається, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2017 року у справі №826/1325/17, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року, позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України та Київської міської митниці ДФС задоволено, визнано незаконними та скасовано накази Державної фіскальної служби України від 26 серпня 2015 року № 640 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 12 вересня 2014 року № 129» та від 06 жовтня 2015 року № 752 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 12 вересня 2014 року №129» в частині виведення посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України зі структури та штатного розпису Київської міської митниці ДФС України та наказ Київської міської митниці ДФС України від 01 вересня 2015 року № 356 в частині виведення посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України зі структури та штатного розпису Київської міської митниці ДФС України.
36.1. Зазначені рішення у справі №826/1325/17 набрали законної сили  та не скасовані. 
36.2. Так, судом у адміністративній справі №826/1325/17 було встановлено, що, шляхом прийняття оскаржуваних наказів від 26 серпня 2015 року № 640, від 01 вересня 2015 року № 356 та від 06 жовтня 2015 року №752, відповідачами, під час виконання позивачем свого громадянського обов`язку по проходженню військової служби, фактично позбавлено його місця роботи та посади шляхом її виведення зі штату Київської міської митниці ДФС України, що є прямим порушенням статті 119 Кодексу законів про працю України. 
36.3. Крім того, судом у справі №826/1325/17 вказано, що оскаржувані позивачем рішення відповідачів не фіксують зміну істотних умов державної служби, оскільки не включають в себе жодну з умов визначених законом, в тому числі умову реорганізації державного органу, оскільки ними було лише виведено зі штату Київської міської митниці ДФС посаду першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС України, тоді як реорганізацією є злиття, приєднання, поділу або ж перетворення державного органу, чого в даному випадку не мало місця.
37. Відтак, з огляду на факт того, що вищевказані обставини, встановлені в адміністративній справі №826/1325/17, рішення у якій набрало законної сили, та свідчать про протиправність скорочення посади першого заступника начальника Київської міської митниці ДФС, яку обіймав позивач, а відтак, і підстав для його звільнення через скорочення чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України не вбачається, та вказує на правомірність висновків судів першої  й апеляційної інстанцій щодо протиправності наказу Державної фіскальної служби України від 10 травня 2017 року № 1059-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».
38. Верховний Суд констатує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів факту скорочення займаної позивачем посади, а також не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача.
39. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
40. За такого правового регулювання та обставин справи правильними є висновки судів першої й апеляційної інстанцій про протиправність спірного наказу і наявність підстав для його скасування із поновленням позивача на роботі.
41. Визначені судом першої інстанції період вимушеного прогулу, сума середнього заробітку за час такого прогулу, а також оскаржувані судові рішення в частині відмови в позові, не є предметом касаційного оскарження.
42. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VІI. Судові витрати
43. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Київської міської митниці Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.
2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від17 січня 2018 року у справі № 826/6683/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                                                                    О. В. Калашнікова