Постанова 
Іменем України 
 
05 лютого 2020 р.
м. Київ
справа № 385/939/16-к 
провадження № 51-4705км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженої (в режимі відеоконференції)                    ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі відеоконференції)                      ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 ,  засудженої ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від                           29 серпня 2019 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120000000058, за  обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Комишевате Новоукраїнського району Кіровоградської області,  мешканки АДРЕСА_1 ,  раніше не судимої, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,  ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                   5 років із позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання  ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 р. по 03.06.2016 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді Чемерпільського сільського голови Гайворонського району Кіровоградської області, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, 01 червня 2016 року о 16:05 год у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_2 отримала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у його власність загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Окрім того, ОСОБА_6 01.06.2016 року  склала та видала ОСОБА_8 чотири примірники завідомо неправдивого офіційного документа – рішення від 01.06.2016 року№ 109  «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_8 » загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено. Постановлено визнати недопустимими доказами та виключити їх з мотивувальної частини вироку:  лист від 30.05.2016 № 61/к/990/т, з якого вбачається, що необхідно провести негласні слідчі дії з метою встановлення вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_8 (т. 2 а. п. 27); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.06.2016, з якого вбачається, яким чином ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_8 5000 грн. (т. 2 а. п. 222, 223); протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016, з якого вбачається, що отримано відеозапис, на якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , яка відбулася 01.06.2016, та зміст їхньої розмови (т. 2 а. п. 224-226); протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.06.2016, з якого вбачається, що оглянуті купюри помічені за допомогою спеціального невидимого препарату «Промінь-1» з обох сторін (т. 2 а. п. 227-232).
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України  ОСОБА_6 звільнено від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України й на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження в частині її засудження за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо                     ОСОБА_6 скасувати, а провадження закрити. Вважає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено неповно, однобічно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях й на недопустимих доказах.                        На  думку сторони захисту, в діях ОСОБА_8 міститься провокація, а тому суд не мав права брати його показання та класти в основу вироку. Стверджує, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущених судом першої інстанції порушень і лише формально дав оцінку доводам сторони захисту. Окрім того, при звільненні  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України від покарання суд не вирішив питання щодо призначеного засудженій остаточного покарання на підставі  ст. 70 КК України. 
У касаційній скарзі засуджена вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими, незаконними, постановлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазанчає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, її вини у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено. Стверджує, що в діях ОСОБА_8 міститься провокація, а тому суд не мав права брати до уваги його показання. Окрім того, судом апеляційної інстанції не вирішено питання щодо призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі  ст. 70 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України й у ній всупереч вимогамст. 419 КПК України не надано належну оцінку доводам її апеляційної скарги. Просить судові рішення щодо неї скасувати, а провадження закрити. 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свою вимогу обґрунтовує тим, що апеляційний суд, при звільнені  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України згідно вимогами з ч. 5 ст. 74 КК України від покаранняна підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу в порушення вимог закону одночасно закрив провадження відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та частково підтримав касаційні скарги захисника і засудженої в частині скасування ухвали апеляційного суду. 
Засуджена та захисник підтримали касаційні скарги зі сторони захисту та заперечили проти касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Отже, вирок суду не може містити суперечностей, які ставлять під сумнів суть прийнятого остаточного рішення, яке за своїм змістом має бути зрозумілим і виключати можливість ухвалення іншого рішення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК України  в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,  а також положення закону, яким він керувався.
Виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КПК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.
Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Звільнення від покарання на наведеною нормою застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності відповідно до ст. 49 КК України. Зокрема, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного Кодексу. Але у цьому провадженні вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, 01 червня 2016 року. Вказаний злочин  відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості та передбачає покарання у виді обмеження волі. На час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 29 серпня 2019 року, закінчився встановлений ст. 49 КК України строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.
Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій  ОСОБА_6 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не визнала, з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності не зверталася, а тому апеляційний суд ухвалив рішення про звільнення її від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. Водночас апеляційний суд закрив кримінальне провадження в частині її засудження за ч. 1 ст. 366 КК Українина підставі  п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції  ухвалив взаємовиключні рішення, чим істотно порушив вимоги статей 370, 412 КПК України.У цій справі Суд слідує позиціям, викладеним у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  Верховного Суду від  09 квітня 2019 року (справа № 760/18016/15-к провадження № 51-846км18) та від 02 липня 2019 року (справа № 515/331/17, провадження № 51-27км19).
Окрім того, судом апеляційної інстанції при звільненні  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України від покарання не вирішено питання щодо призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі  ст. 70 КК України, про що обґрунтовано вказують засуджена та її захисник у своїх касаційних скаргах. 
Також апеляційний суд залишив поза увагою довід апеляційної скарги засудженої, що в діях ОСОБА_8 міститься провокація, і в порушення вимог ст. 419 КПК України його належним чином не перевірив та ґрунтовної відповіді не надав.    
За таких обставин ухвалу не можна визнати законною і обґрунтованою, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Тому подану касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити. Інші доводи касаційних скарг захисника та засудженої колегія суддів вбачає такими, що можуть бути перевірені при новому апеляційному розгляді. Тому касаційні скарги захисника та засудженої також мають бути задоволені частково. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону й, надавши правову оцінку всім обставинам, що належать до предмета доказування, ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.
Крім цього, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість                 ОСОБА_6 , з метою запобігання ризику її переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, Верховний Суд вважає необхідним обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженої ОСОБА_6  задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року щодо  ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів,а саме до 04 квітня 2020 року.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                             ОСОБА_3