ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/3794/19                                                   Суддя першої інстанції: Терлецька О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді          - Степанюка А.Г.,
суддів                    - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі                    - Ліневській В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на прийняте у порядку письмового провадження рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , третя особа – Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України, про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2019 року ОСОБА_1 (далі – Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (далі – Відповідач, командир в/ч НОМЕР_1 ), третя особа – Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України (далі – Третя особа, Командувач Сухопутних військ), про:
- визнання протиправною бездіяльності командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , яка полягає у неприйнятті рішення за рапортом ОСОБА_1 від 05.12.2018 року про перерахунок вислуги років, з урахуванням періодів служби, які підлягають зарахуванню до вислуги років у пільговому порядку.
- зобов`язання командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 здійснити заходи, передбачені наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260, яким затверджено «Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», щодо зарахування служби ОСОБА_1 у складі спеціального батальйону Вищої слідчої школи МВС СРСР по охороні громадського порядку, в умовах надзвичайного стану, в місті Степанокерті Нагорно-Карабаської автономної області Азербайджанської PCP, в періоди з 22.09.1988 року по 24.12.1988 року та з 01.06.1989 року по 20.08.1989 року, на пільгових умовах - один місяць служби за два місяці, а також - провести перерахунок та виплату надбавки за вислугу років, виходячи з цих періодів служби, які підлягають зарахуванню до вислуги років у пільговому порядку, визначеному підпунктом «б» пункту 3 Постанови КМ України від 17.07.1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей», починаючи з дня підписання контракту від 03.04.2017 pоку, з урахуванням виплаченого. 
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що оскільки з кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України було повернуто особову справу ОСОБА_1 без проведення перерахунку у зв`язку із неподанням останнім належним чином завіреної копії диплома та відсутністю форми ОК-5, про необхідність подання яких було повідомлено Позивачу та які Позивач станом на 04.08.2019 року не надав, то відсутні правові підстави стверджувати про бездіяльність Відповідача щодо прийняття рішення за рапортом ОСОБА_1 про перерахунок вислуги років. Крім того, суд зазначив, що командиром в/ч НОМЕР_1 були виконані всі необхідні дії з визначення вислуги років на підставі даних грошового атестату, а доказів оскарження в установленому порядку наказів командирів військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_1 в частині встановлення Позивачу вислуги років станом на 2017, 2018 та 2019 роки матеріали справи не містять. Окремо суд зауважив на відмінності предметів та підстав позову у справі №320/5039/19 та №320/3794/19.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов в частині визнання протиправною бездіяльності задовольнити - визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , яка полягає у неприйнятті рішення за рапортом ОСОБА_1 від 05.12.2018 року про перерахунок вислуги років, з урахуванням періодів служби, які підлягають зарахуванню до вислуги років у пільговому порядку. У решті позовні вимоги просить залишити без розгляду.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що рішення суду першої інстанції є фактичним відтворенням відзиву на позов, що, на переконання Апелянта, може свідчити про порушення таємниці нарадчої кімнати та упередженість суду. Наголошує, що судом не надано оцінки доводам ОСОБА_1 про те, що Командир в/ч НОМЕР_1 , неодноразово направляючи до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України рапорт Позивача з доданими до нього документами, жодного разу не повідомляв останнього про результати його розгляду, а також не вчинив жодних дій, спрямованих на отримання відомостей і додаткових документів, на підставі яких можна було б додатково підтвердити пільговий стаж. Окремо звертає увагу, що форма ОК-5, яка вимагалася Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України, видається Пенсійним фондом України, а відтак не може містити даних про проходження служби у складі спецбатальйону. Також вказує, що питання про перерахунок вислуги років військовослужбовець може поставити у будь-який час.
Іншу частину позовних вимог Апелянт просить залишити без розгляду з огляду на те, що на даний час його було звільнено з військової служби за станом здоров`я.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.02.2020 року.
У відзиві на апеляційну скаргу Командир в/ч НОМЕР_1 просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Свою позицію, поряд зі згодою з висновками суду першої інстанції, обґрунтовує тим, що починаючи з 2004 року Позивач знав про можливе порушення своїх прав, однак не зазначив, чи вживалися ним заходи стосовно перерахунку вислуги років до 05.12.2018 року. 
У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу від іншого учасника справи не надійшло.
У судовому засіданні Позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її вимоги задовольнити повністю.
Представник Відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Третя особа, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибула.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Командира в/ч НОМЕР_1 вчинити дії не є предметом апеляційного оскарження, судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку його законності та обґрунтованості у межах доводів та вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Командира в/ч НОМЕР_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду – без змін, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту військового квитка серії НОМЕР_4 (а.с. 7), ОСОБА_1 проходив строкову військову службу з 13.05.1984 року по 29.11.1985 року у військовій частині НОМЕР_5 , та з 03.04.2017 року – у військових частинах НОМЕР_6 , НОМЕР_3 та НОМЕР_1 . Наведені обставини також підтверджується довідкою про проходження служби (а.с. 27-28).
Учасниками справи не заперечується, що 05.12.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Командира в/ч НОМЕР_1 із рапортом про перерахунок вислуги років з урахуванням проходження служби у складі спецпідрозділу МВС СРСР, що брав участь у підтриманні режиму надзвичайного стану у ОСОБА_3 в 1988-1989 роках. 
Листом від 19.12.2018 року №1402 т.в.п. командира в/ч НОМЕР_1 було направлено Командувачу Сухопутних військ через Кадровий центр Сухопутних військ Збройних Сил України документи сержанта ОСОБА_1 для обчислення вислуги років (а.с. 31).
Особову справу сержанта ОСОБА_1 з додатковими матеріалами була повернута до в/ч НОМЕР_1 Третьою особою листом від 08.01.2019 року №116/9/КЦ/3/94 у зв`язку з недоліками (а.с. 32).
Крім того, згідно листа Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 15.01.2019 року №116/9/КЦ/4/210, адресованого Командиру в/ч НОМЕР_1 , вбачається, що станом на 15.01.2019 року до Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України особова справа сержанта ОСОБА_1 для підрахунку вислуги років не надходила (а.с. 55).
У подальшому, листом від 11.05.2019 року №116/9/КЦ/4/834дек Кадровий центру Сухопутних військ Збройних Сил України надіслав Командиру в/ч НОМЕР_1 особову справу сержанта ОСОБА_1 без реалізації, оскільки копія диплому не завірена печаткою, відсутня форма ОК-5, а також неможливо підрахувати вислугу років у зв`язку з повною відсутністю необхідного пакету документів (а.с. 34).
При цьому, матеріали справи свідчать, що Командиром в/ч НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 04.01.2019 року №11 «Про встановлення вислуги років військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 » встановлено наступну вислугу років військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 станом на 01.01.2019 року, зокрема, сержанту ОСОБА_1 , командиру гармати артилерійського взводу батареї забезпечення, - 18 років 11 місяців 10 днів (а.с. 23-26). 
Згідно грошового атестату серії ЗУ №340790, виданого військовою частиною НОМЕР_3 , сержант ОСОБА_1 станом на 28.08.2018 року мав вислугу років – 18 років 3 місяці 10 днів (а.с. 22).
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, а також посадових обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 , прийшов до висновку необґрунтованість позовних вимог з огляду на виконання Відповідачем всіх передбачених чинним законодавством дій, спрямованих на забезпечення розрахунку вислуги років Позивача згідно поданого останнім рапорту.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.
Відповідно п. 3.1, 3.2 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333 (далі – Інструкція №333) особові справи осіб рядового, сержантського і старшинського складу складаються в одному примірнику: у військовій частині - на кандидатів для проходження військової служби за контрактом, що закінчують строкову службу; у військовому комісаріаті - на кандидатів, які оформляються для проходження військової служби за контрактом.
Після присвоєння особам рядового, сержантського і старшинського складу первинних військових звань офіцерського складу їхні особові справи не переоформляються, а ведуться далі за місцем служби. Особові справи офіцерів запасу, призваних (прийнятих) для проходження військової служби, направляються до військових частин за місцем проходження військової служби, де ведуться далі.
У військових частинах (закладах, установах) складається другий примірник особової справи, який надсилається до кадрового органу відповідної номенклатури посад для призначення.
Особові справи офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу складаються посадовими особами кадрових органів і штабів військових частин, на яких покладено роботу з ведення облікових документів.
Усі посадові особи, які залучаються до складання особових справ, повинні знати порядок їх складання, ведення та обліку.
Складання військовослужбовцями особових справ на себе не допускається.
Згідно п. 3.3. Інструкції № 333 особова справа складається з послужного списку, автобіографії, фотографічної картки, атестаційних та додаткових матеріалів. Переліки атестаційних та додаткових матеріалів наведені в пунктах 3.6, 3.7 цієї глави. Основним документом особової справи є Послужний список.
Приписи п. 3.13 вказаної Інструкції визначають, що за потреби взаємної перевірки повноти та вірності облікових відомостей проводиться звірка особових справ, які ведуться у військових частинах (установах) за місцем служби військовослужбовців, з особовими справами кадрового органу.
Строки та проведення звірок особових справ визначаються начальниками кадрових органів.
Як вбачається з матеріалів справи, було встановлено раніше та не заперечується учасниками справи, Позивач 05.12.2018 року звертався до Відповідача із рапортом про перерахунок вислуги років з урахуванням періодів служби, які підлягають зарахуванню до вислуги років у пільговому порядку. При цьому, матеріали справи свідчать, що з метою прийняття рішення за наслідками розгляду поданого ОСОБА_1 рапорту Командиром в/ч НОМЕР_1 двічі направлялася особова справа Позивача разом з додатковими документами на адресу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з метою обчислення вислуги років, однак двічі поверталася до Відповідача без реалізації у зв`язку з неповним пакетом документів. Відтак, у межах спірних правовідносин відсутні правові підстави стверджувати про те, що Командиром в/ч НОМЕР_1 допущено бездіяльність саме щодо неприйнятті рішення за наслідками розгляду рапорту ОСОБА_1 про перерахунок вислуги років, оскільки прийняттю останнім такого рішення повинно передувати проведення обчислення вислуги років іншим суб`єктом.
Судовою колегією враховується, що під протиправною бездіяльністю суб`єкта владних повноважень необхідно розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного/несвоєчасного виконання обов`язкових дій/ухвалення рішень або невиконання їх узагалі. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків.
Наведений висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 року у справі №826/18029/16.
Посилання Апелянта на те, що його не було повідомлено про результати розгляду його рапорту судовою колегією оцінюється критично, оскільки, фактично, на момент виникнення спірних правовідносин, рапорт Позивача Відповідачем розглянутий не був через ненадання ОСОБА_1 , за твердженням Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, окремих документів, що унеможливлювало Командиром в/ч НОМЕР_1 прийняти за наслідками його розгляду будь-яке рішення. При цьому, доводи Апелянта про безпідставність посилання Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України щодо відсутності форми ОК-5 судовою колегією оцінюється критично, оскільки правомірність викладених у його листі від 11.05.2019 року №116/9/КЦ/4/834дек висновків перебуває поза межами предметом розгляду даної справи. 
Крім іншого, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що 04.01.2019 року Командиром в/ч НОМЕР_1 на виконання вимог п. 6 розд. IV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260, було оголошено наказом №11 станом на 01 січня вислугу років військовослужбовців, у тому числі ОСОБА_1 .
З урахуванням наведеного судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин відсутні правові підстави стверджувати про існування протиправної бездіяльності Командира в/ч НОМЕР_1 , яка полягає у неприйнятті рішення за рапортом ОСОБА_1 від 05.12.2018 року про перерахунок вислуги років, з урахуванням періодів служби, які підлягають зарахуванню до вислуги років у пільговому порядку.
Твердження Апелянта про те, що оскаржуване судове рішення є фактичним відтворенням відзиву на позов, що свідчить про можливе порушення таємниці нарадчої кімнати, заангажованості та заздалегідь сформованої позиції суду першої інстанції, судова колегія, з огляду на вищевикладені обставини, вважає безпідставними та такими, що не підтверджені належними і допустимими доказами.
Щодо іншої частини позовних вимог про зобов`язання Командира в/ч НОМЕР_1 вчинити дії, у задоволенні яких судом першої інстанції відмовлено та рішення щодо яких ОСОБА_1 не оскаржується, однак останній просить залишити їх без розгляду, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Положеннями п. 5 ч. 1 ст. 240 КАС України передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо надійшла заява позивача про залишення позову без розгляду. 
Разом з тим, приписи ч. 2 ст. 240 КАС України містять застереження, згідно яких заява про залишення позову без розгляду може бути подана лише до початку розгляду справи по суті.
За таких обставин, оскільки розгляд справи по суті було розпочато Київським окружним адміністративним судом 05.12.2019 року, а відповідної заяви до цього моменту ОСОБА_1 не було заявлено, колегія суддів приходить до висновку про неможливість його задоволення на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 – залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року – без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                                      А.Г. Степанюк 

Судді                                                                                            Л.В. Губська

                                                                                                    О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 26» лютого 2020 року.