Постанова
іменем України 
 
12 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 755/4053/16-к
провадження № 51-2174км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої                        ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року                        у кримінальному провадженні № 42015100000001011 за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої там само, 

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомДніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк               3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності, окрім житла.
 
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року вирок щодо  ОСОБА_7 змінено та виключено з мотивувальної частини вироку посилання на фактичні дані матеріалів негласних слідчих дій, як докази її винуватості, в решті вирок залишено без змін.
 
Згідно з вироком   ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, відповідно до наказу Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 1 грудня 2014 року за № 9-о, працюючи на посаді начальника відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС                  у м. Києві, будучи особою, яка постійно здійснювала функції представника влади та обіймала посаду в органі державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій,  вчинила злочин передбачений ч.3 ст.368 КК.
 
Так, 11 вересня 2015 року о 12:16 ОСОБА_7 , використовуючи надане їй службове становище, реалізуючи  свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 124 у приміщенні ДПІ ( вул. Харківське шосе, 4-А) у місті Києві,  діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від головного бухгалтера ТОВ «Європрофіль ЮА» ОСОБА_8 111 000 грн, як неправомірну вигоду в значному розмірі, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за зменшення розміру пені з 227 756 грн до 6477,19 грн, встановленої в ході документальної позапланової виїзної перевірки вказаного ТОВ з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України за контрактом № 20150226-1 від 26 лютого    2015 року.

Вимоги і доводи, викладені у касаційній скарзі та доповненнях до неї
 
У касаційній скарзі і доповненнях до неї ОСОБА_7  просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та з урахуванням доповнень до касаційної скарги просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, зазначає, що суди не застосували приписи ст. 369-2 КК,  що потягло за собою призначення більш тяжкого покарання. Крім цього, апеляційний суд, визнаючи докази негласних слідчих дій недопустимими, у супереч вимогам КПК залишив як докази фактичні дані протоколів обшуків від 11 вересня 2015 року та речових доказів, які  отримано під час обшуків у службових приміщеннях ДПІ. Також вказує, що ОСОБА_8 провокувала її на отримання неправомірної вигоди, що не враховано судами. Покладені в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на її думку, є сумнівними та не перевірені судом із точки зору достовірності відповідно до вимог КПК. Апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, свідків не допитав та конкретно не зазначив, які саме докази вважає недопустимими. Посилається на те, що прокурор поза розумним сумнівом не довів вчинення нею інкримінованого злочину, і на те, що під час прийняття рішення застосовано неправильну редакцію ст. 368 КК, а формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає диспозиції інкримінованої статті, тому відсутні кваліфікуючі ознаки вчиненого правопорушення, передбачені законом, що свідчить про порушення права на захист засудженої.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні просила залишити рішення судів без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
 
Захисник касаційну скаргу засудженої підтримав та просив суд скасувати прийняті рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Звернув увагу, що апеляційний суд не перевірив всі доводи викладені в апеляційній скарзі, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, не дав оцінку доводам про  провокацію злочину та не конкретизував, які докази визнав недопустимими, також безпідставно не визнав всі наявні докази недопустимими.

 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи касаційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
 
Згідно із ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності                               й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку,                 і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
За вимогами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення               в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Як регламентовано ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
 
Згідно  вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
 
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
 
Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку про доведеність її винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував її дії як умисні дії, які виразились водержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії                                 з використанням наданого їй службового становища.
 
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на фактичні дані матеріалів негласних слідчих дій як на докази винуватості ОСОБА_7                   у вчиненні інкримінованого злочину.
 
Згідно з доводами засудженої апеляційний суд не вказав, які докази здобуті внаслідок негласних слідчих дій, визнає недопустимими. Однак колегія суддів вважає, що це не впливає на висновок про законність прийнятого рішення, оскільки з ухвали апеляційного суду зрозуміло, що йдеться саме про докази, здобуті під час НСРД. Їх апеляційний суд визнав недопустимими і не посилався на них в ухвалі, як на докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 ,                             а обґрунтував своє рішення іншими доказами, які визнав допустимими, достовірними й сукупність яких є достатньою для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_7 .
 
Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд оцінює кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Так, дотримуючись вказаних вимог закону, суд визнав фактичні дані  матеріалів негласних слідчих дій недопустимими доказами і не використав їх, обґрунтовуючи рішення, а дані протоколів обшуку та речових доказів, які  вилучені під час обшуку, визнав допустимими, оскільки вони безпосередньо не здобуті внаслідок проведення негласних слідчих дій, а є окремими джерелами доказів у розумінні             ст. 84 КПК.
 
Проте виключення з вироку матеріалів негласних слідчих дій не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, за які її засуджено, кримінально-правову кваліфікацію її дій та призначення покарання. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку і які суд дослідив у судовому засіданні, ретельно перевірив й оцінив за вимогами КПК.
 
Обшуки у цьому кримінальному провадженні було проведено відповідно до                 статей 234 – 236 КПК, на підставі ухвали слідчого судді та уповноваженою на це особою.
 
Доводи засудженої про безпідставність її засудження не ґрунтуються на досліджених фактичних обставинах, висновках та доказах, які належним чином оцінив суд. 
 
Так, суд апеляційної інстанції на обґрунтування винуватості засудженої послався на послідовні показання свідків ОСОБА_8 ,   ОСОБА_9 , не знайшовши підстав для визнання їх не достовірними; ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року, якою надано дозвіл слідчим групи слідчих та прокурорів на проведення обшуку в приміщенні ДПІ ? у службовому кабінеті,                 в якому фактично розташоване робоче місце  ОСОБА_10 , з метою відшукання грошових коштів, одержаних як неправомірну вигоду, засобів зв`язку, комп`ютерної техніки, документів щодо проведення перевірки ТОВ, чорнових записів, на яких можуть міститися відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, протокол обшуку від 11 вересня 2015 року, згідно з яким                         у  присутності понятих і ОСОБА_7 в її службовому кабінеті було виявлено та вилучено 111 000 грн, акти про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ за контрактом від 26 лютого 2015 року № 20150226-1, один із яких містить підписи головного державного ревізора-інспектора ОСОБА_9 , та начальника відділу ОСОБА_7 , а у графі підписи директора та головного бухгалтера ТОВ наявний підпис головного бухгалтера ОСОБА_8 .                У вказаному акті, який отримано директором ОСОБА_11 14 вересня                  2015 року, зазначено, що відповідно до розрахунків пені до податкового повідомлення-рішення стягненню з ТОВ підлягає 6477,19 грн. Вказаний розрахунок підписаний головним державним ревізором-інспектором ОСОБА_9 та начальником відділу ОСОБА_7 . 
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження  показання свідків ОСОБА_8 ,   ОСОБА_9 є послідовними, повідомлені ними фактичні дані узгоджуються з іншими доказами та не протирічать встановленим фактичним обставинам, а тому судами обгрунтовано визнані достовірними, з чим погоджується колегія суддів. 
 
Доводи засудженої з приводу провокації злочину Суд вважає необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів                          і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і засуджена в касаційній скарзі на такі конкретні обставини не посилається, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 звернулася до правоохоронних органів вже після того, як було досягнуто домовленості про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.
 
Посилання засудженої на недотримання апеляційним судом вимогст. 404 КПК  щодо безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.
 
Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився                  з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
 
Доводи ОСОБА_7 що її дії кваліфіковано за ознакою розміру неправомірної вигоди за ч.3 ст.368 КК неправильно, що свідчить про порушення її права на захист, є необґрунтованими, оскільки згідно з висновками судів першої та апеляційної інстанцій дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ознакою неправомірної вигоди                      в значному розмірі, що передбачено ч. 2 ст. 368 КК у відповідній до ст. 5 цього кодексу редакції та отримання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, що передбачено ч. 3 ст. 368 КК.
 
Описавши вказані кваліфікуючі ознаки, суди обґрунтовано кваліфікували дії ОСОБА_7 лише за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки в цьому випадку її дії додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 368 КК не потребують.
 
Диспозиція ст. 368 КК передбачає відповідальність за прийняття рішення                                з використанням службового становища, вплив на прийняття рішення,                            а ст. 369-2 КК передбачає вплив на особу без використання свого службового становища. Як правильно встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_7 , будучи начальником відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ, особою, яка постійно здійснювала функції представника влади та обіймала посаду в органі державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також будучи службовою особою, що займала відповідальне становище, та безпосереднім керівником головного державного ревізора-інспектора відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ ОСОБА_9 , для якої вказівки керівника були обов`язковими, використала своє службове становище, у зв`язку з чим її дії правильно кваліфіковано за ст. 368 КК.
 
Застосування судом закону про кримінальну відповідальність за злочин передбачений ст. 368 КК, у редакції не від 10 листопада 2015 року, а з посиланням на 10 грудня 2015 року, касаційний Суд розцінює як допущену технічну помилку, яка не тягне за собою скасування прийнятого рішення. Також Суд бере до уваги, що, застосовуючи ст. 368 КК фактично у редакції Закону від 10 листопада                      2015 року, суд зазначив, що не застосовує спеціальну конфіскацію відповідно до зміни закону, якою її виключено.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  Суд не встановив. 
 
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, та погоджується з наведеними у ній висновками про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції з урахування внесених змін.
 
Керуючись статтями 369, 376, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 439, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив: 
 
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року                              з урахуванням змін, внесених ухвалою Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року, та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 ? без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною                        і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                       ОСОБА_3