ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2020 року
м. Київ
справа № 756/8425/17
провадження № 51-859км19
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
особи, щодо якої закрито 
кримінальне провадження                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 , 
прокурора                                                              ОСОБА_7 ,    
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року у  кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Ухвалений  вирок, оскаржене судове рішення та встановлені обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 7 вересня 2018 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту. 
Згідно з вироком ОСОБА_5 у невстановлені час та місці придбав психотропну речовину (амфетамін), яку зберігав при собі у кишенях одягу, доки його не зупинили 15 травня 2017 року о 16:00 на вул. Вишгородській, 6 у м. Києві працівники поліції під час проведення профілактичних заходів. Після цього на місце подій було викликано слідчо-оперативну групу, і у присутності понятих ОСОБА_5 добровільно надав правоохоронцям три пакети з амфетаміном загальною вагою 8,74 г.
Київський апеляційний суд 4 грудня 2018 року скасував вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у  зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на  підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведено зібраними у процесуальний спосіб і наявними у справі  доказами, а згаданий суд неправомірно визнав їх недопустимими, порушивши приписи статей 23, 85, 86, 94 вказаного Кодексу. За твердженням прокурора, ОСОБА_5 не був затриманою особою в розумінні ст. 208 КПК, добровільно надав працівникам пакети з психотропною речовиною, і в цій ситуації не було необхідності складати протокол про затримання та проводити особистий обшук. Крім того, на думку сторони обвинувачення, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК застосовується лише на стадії досудового розслідування, а тому апеляційний суд, керуючись цією нормою, незаконно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження. Вважає, що оспорювана ухвала не відповідає вимогам ст. 419 зазначеного Кодексу. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження 
У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав касаційну скаргу, сторона захисту також заперечила обгрунтованість заявлених касаційних вимог.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та РішеннямКонституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
У силу ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження. 
Суд апеляційної інстанції при перегляді ухваленого стосовно ОСОБА_5 вироку керувався саме наведеними законодавчими приписами.
 За матеріалами справи, ОСОБА_5 категорично заперечував вчинення ним інкримінованого злочину. Тому сторона захисту, не погодившись із вироком, оскаржила його в апеляційному порядку. У поданій скарзі захисник ОСОБА_8 , наводячи конкретні доводи, стверджував про недопустимість доказів обвинувачення і просив оспорюване рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити. 
За наслідками апеляційного розгляду, провівши часткове слідство, суд  задовольнив скаргу захисника, скасував вирок місцевого суду і відповідно до положень ст. 417 КПК закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що таке рішення  апеляційний  суд прийняв, виходячи з Конституції України, загальних засад кримінального провадження та приписів статей 84, 86, 87, 89, 94 КПК. 
Так, безпосередньо дослідивши як доказ протокол огляду місця події від 15 травня 2017 року, згідно з яким   ОСОБА_5 надав психотропну речовину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказаний документ не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані було отримано з  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі не оспорюється той факт, що працівники поліції зупинили ОСОБА_5 15 травня 2017 року приблизно о 16:00, а згаданий протокол було складено лише після приїзду слідчо-оперативної групи в період 17:00–17:15 слідчим ОСОБА_9 за участю підозрюваного. Як убачається зі змісту протоколу, ОСОБА_5 особисто правою рукою витягнув з передньої кишені штанів і передав працівникам поліції пакети з психотропною речовиною.
Між тим,у ході здійснення судового та апеляційного провадження ОСОБА_5 заперечував передачу ним працівникам поліції пакетів, стверджуючи про неможливість цього через застосування до нього спеціальних засобів – кайданок.
Водночас згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, свідок ОСОБА_9 у своїх показаннях суду також зазначав про те, що він, прибувши за викликом про затримання особи, стосовно якої є підозри у зберіганні наркотичних засобів, побачив на місці події ОСОБА_5 з кайданками на руках в оточенні інших працівників поліції.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою. 
Таким чином, обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_5 фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.  
Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до  ч. 3 ст. 208 КПК протоколу обшуку затриманої особи слугувало  для апеляційного суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 . 
            Крім того, з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини суд апеляційної інстанції, керуючись ст. 87 КПК, умотивовано визнав також недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу огляду місця події.   
Наведена позиція апеляційного суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини(рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж. 
З огляду на викладене висновок суду апеляційної інстанції про відсутність у справі достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК, є обґрунтованим, а рішення про закриття кримінального провадження – законним. 
            Переконливих прийнятних аргументів про протилежне в поданій касаційній скарзі не міститься, а посилання на відсутність у суду повноважень застосовувати п. 3 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу є неспроможними, адже суперечать приписам ст. 417 цього Кодексу.
            Оспорювана ухвала за своїм змістом відповідає ст. 419 КПК.
Істотних порушень норм процесуального права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування ухвали апеляційного суду, під час здійснення касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено.
Тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.  
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
С у д д і:

 
     ОСОБА_3                           ОСОБА_1                           ОСОБА_2