ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 369/14404/19                                  Головуючий у І інстанції - Ковальчук Л.М.
                                                                                  Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

                              П О С Т А Н О В А
       І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

  13 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                   суддів:                  Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,   

                         при секретарі:                  Черніченко К.О.,
                                                                   
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, визнання протиправною і скасування заборони в`їзду на територію України, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до  Києво-Святошинського районного суду Київської області  з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області,  в якому просив:
- скасувати постанову про накладання адміністративного стягнення серія ПН МКО № 000126 від 31.10.2019 року, винесену Києво-Святошинським РВ Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області; 
- визнати протиправним та скасувати рішення № 51 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 31.10.2019 року громадянина Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк до 10.11.2019 року зобов`язати його покинути територію України; 
- визнати протиправною та скасувати заборону громадянину Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд на територію України строком на 3 роки.
Позивач позовні вимоги обґрунтовував тим, що постановою начальника Києво-Святошинського РВ Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Погрібного О.В. серія ПН МКО № 000126 від 31.10.2019 року його, було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5 100 гривень за порушення частини 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме за проживання без документів на право проживання в Україні. Позивач посилався на те, що при складанні протоколу він повідомляв, що вчасно не зміг виїхати з території України, оскільки перебував на стаціонарному лікуванні та проходить наразі обстеження, так як відчуває себе нездоровим. Позивач вказував, що з 2006 року він постійно заїжджає в Україну, перебуває там протягом деякого часу та залишає межі України. В Україні він проживає з цивільною дружиною ОСОБА_3 протягом 5 років. Він працює водієм та здійснюю рейси на великогабаритному транспорті по Європі. Він намагається вчасно залишати межі України, щоб не порушувати законодавство та має намір придбати собі помешкання, щоб отримати вид на проживання в Україні. Вважає, що оскаржувана постанова була прийнята із грубими порушеннями процедури розгляду справ про адміністративні порушення, а саме про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, внаслідок чого дана постанова та рішення Києво-Святошинським РВ Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області є незаконними та підлягають скасуванню.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.
В апеляційній скарзі Позивач посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. 
Зокрема, Позивач зазначає, що при складанні протоколу він повідомив, що вчасно не зміг виїхати з території України, тому що перебував на стаціонарному лікуванні та на даний час проходить обстеження, оскільки відчував себе нездоровим. У протоколі про адміністративне правопорушення серія ПР МКО № 000125 у графі «Пояснення особи, щодо якої складено протокол» вказано, що Позивач не вчасно виїхав з території України, тому що знаходився у лікарні, але підтверджуючих документів немає. Однак, Позивач вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки у нього при собі на час складання протоколу не було медичних довідок. Крім того, Позивач звертає увагу на те, що протокол про адміністративне затримання, постанову про накладання адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення він підписував без перекладача, українську мову він розуміє, але не в повній мірі. 23.07.2019 року Позивач в черговий раз перетнув державний кордон України та повинен був виїхати через 90 днів, тобто до 22.10.2019 року, але у зв`язку із хворобою виїхати йому не вдалося. Позивач вважає, що у зв`язку із хворобою, порушення терміну виїзду з України не є вчиненим ним умисно або вчиненим з необережності.
Відповідачем не подавався відзив на апеляційну скаргу. 
За приписами частини 4 статті 286 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку апеляційного оскарження з повідомленням учасників справи.
Частиною 4 статті 288 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308   КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 є громадянином Грузії та 23 липня 2019 року прибув на територію України через КПП «Нові Яриловичі».
Станом на 31 жовтня 2019 року Позивач не залишив територію України, у зв`язку з чим відносно нього уповноваженими працівниками Києво-Святошинського районного відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області складено протокол серії ПР МКО № 000125 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП та винесено постанову серії ПН МКО № 000126 про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення у розмірі 5100 гривень 00 копійок.
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000125, складеному стосовно Позивача, останній засвідчив власноручним підписом, що зміст ст. 63 Конституції України, 268 КУпАП йому роз`яснено та є зрозумілим.
Рішенням Києво-Святошинського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 51 від 31 жовтня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства вирішено повернути до країни походження або третьої країни громадянина Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк до 10.11.2019 року зобов`язати його покинути територію України. Заборонено громадянину Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд на територію України строком на 3 роки.
Звертаючись з позовом до суду ОСОБА_2 посилався на те, що його необґрунтовано було притягнуто до адміністративної відповідальності, оскільки він не порушував порядку перебування іноземців на території України, так як на час складання протоколу він повідомляв працівників Києво-Святошинського районного відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про те, що він перебував на стаціонарному лікуванні і не мін виїхати з України у зв`язку з поганим самопочуттям.
Також, Позивач надав суду копію виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 08.10.2019 року відповідно до якої йому були надані рекомендації щодо спостереження у сімейного лікаря та копію картки амбулаторного прийому лікаря чергового кабінету від 20.09.2019 року, в якій зазначено, що хворий ОСОБА_2 скаржився на задуху, у зв`язку з чим йому була надана медична допомога та призначено медикаментозне лікування і амбулаторне лікування.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та рішення про примусове повернення громадянина Грузії ОСОБА_2 , оскільки Позивачем було порушено правила перебування іноземців в Україні. Оскільки Позивач не мав жодного документу, які б давали йому право на законне перебування на території України, то суд першої інстанції вважав законними та такими, що не підлягають скасуванню оскаржувані постанова про накладення адміністративного стягнення від 31 жовтня 2019 року та рішення № 51 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 31 жовтня 2019 року.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до частини 1 статті 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію   без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
   З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач прибув в Україну 23 липня 2019 року і після зазначеної дати територію України не залишав, заходів легалізації свого становища в Україні не вживав.
Як Позивач пояснив суду першої інстанції, що не покинув Україну у строки, вказані у законодавстві, у зв`язку із тим, що він хворів, однак на підтвердження своїх тверджень Позивачем не було надано належних і допустимих доказів.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані Позивачем медичні довідки не дають підстав вважати поважність причин пропуску ним строку для його законного перебування на території України після 20.10.2019 року, з чим погоджується колегія суддів.
Разом з цим, докази звернення Позивача до органів міграційної служи із заявою про надання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на іміграцію в Україну або статусу біженця в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, Позивач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів легального перебування на території України.
Оскільки Позивач не мав документів, які б давали йому право на законне перебування на території України, то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що не підлягає скасуванню постанова про накладання адміністративного стягнення серія ПН МКО № 000126 від 31.10.2019 року, винесена Києво-Святошинським РВ Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 51 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 31.10.2019 року громадянина Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк до 10.11.2019 року зобов`язати його покинути територію України та заборонити громадянину Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд на територію України строком на 3 роки, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлена можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.
Частиною 1 статті 26 Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.
При цьому, судом першої інстанції інстанцій не виявлено обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону.
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до Позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.
Порушений Позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування Відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Аналогічний правовий висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 27 червня 2019 року у справі № 264/4077/17, від 18 липня 2019 року  у справі № 229/176/17.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що Позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування Відповідача на вказане порушення.
За таких обставин,      враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до Позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, колегія суддів вважає, що рішення № 5 від 31.10.2019 року в цій частині слід скасувати.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції в цій частині, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з постановлянням нової постанови про задоволення позову щодо скасування спірного рішення органу Державної міграційної служби в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.
Суд першої інстанції на вищенаведене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглянувши доводи ОСОБА_2  викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 271, 272, 286, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2  задовольнити частково.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2019 року - скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов  ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, визнання протиправною і скасування заборони в`їзду на територію України - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення провідного спеціаліста Києво-Святошинського РВ ЦМУ ДМС у м. Києва та Київській області № 51 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 31 жовтня 2019 року, в частині заборони громадянину Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзду на територію Україну  строком на три роки.
В іншій частині адміністративного позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                        О.М. Оксененко