ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року 
м. Київ

справа №  925/329/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд",
представники позивача - не з`явився,                                                                                                                                                                                                                                                                             
відповідач - фізична особа-підприємець Савісько  Василь Григорович,
представник відповідача - Давигора С.А., адвокат (за ордером від 09.12.2019 №   027798),                                                                                                                                                                            
                                                                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Савіська  Василя Григоровича 
на рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 (головуючий - суддя Довгань К.І.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019  (головуючий - суддя Сотніков С.В, судді Пантелієнко В.О., Отрюх Б.В.),
та касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019  
зі справи № 925/329/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд" (далі- ТОВ "Холі Ленд")  
до фізичної особи-підприємця Савіська  Василя Григоровича (далі- ФОП Савісько В.Г.)
про зобов`язання вчинити дії.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 06.12.2019, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Холі Ленд" звернулось до господарського суду Черкаської області з позовом в якому просило заборонити ФОП Савіську В.Г. використовувати знак для товарів і послуг ТОВ "Холі Ленд" "Holy Land" за свідоцтвом України на знак для товарів і послуг №   184388 (далі - Свідоцтво № 184388), а також позначення схожі зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388 настільки, що їх можна сплутати в рекламі та в мережі Інтернет. Стягнути з фізичної особи-підприємця Савіська В.Г. на користь ТОВ "Холі Ленд" судові витрати, а саме: витрати на оплату судового розміру в сумі 1921,00 грн; витрати на отримання довідки з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення від 09.01.2019 №   6/2019-Д-ЦК в сумі 500,00 грн; витрати на складання експертного висновку за результатами проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет в сумі 2 200,00 грн; витрати за проведення експертизи щодо знака для товарів і послуг в сумі 20 020,00 грн.
Позов обґрунтовано тим, що позначення, які використовуються ФОП Савіським В.Г. у мережі Інтернет та рекламі є схожими зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388 настільки, що їх можна сплутати. Дії  ФОП Савіська В.Г. щодо використання на веб сторінках інтернет-магазину знаку для товарів і послуг ТОВ "Холі Ленд" порушують майнові права на об`єкти інтелектуальної власності ТОВ "Холі Ленд", оскільки йому належить виключне право на використання знаку для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 позов ТОВ "Холі Ленд" задоволено повністю; заборонено ФОП Савіську В.Г. використовувати знак для товарів і послуг "Holy Land" за Свідоцтвом №   184388, а також позначення схожі зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388 настільки, що можна їх сплутати, в рекламі та в мережі Інтернет. Стягнуто з ФОП Савіська Василя Григоровича на користь ТОВ "Холі Ленд" 1921,00 грн витрат по сплаті судового збору та 22       720,00 грн інших судових витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позначення, які використовуються ФОП Савіським В.Г. у мережі Інтернет та рекламі є схожими зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом № 184388 настільки, що їх можна сплутати, дії ФОП Савіська В.Г., щодо використання на веб-сторінках інтернет-магазину знаку для товарів і послуг позивача, порушують майнові права на об`єкти інтелектуальної власності ТОВ "Холі Ленд", оскільки саме позивачу належить виключне право на використання знаку для товарів і послуг за Свідоцтвом №184388.
Відтак, для вчинення іншою особою дій щодо такого використання необхідним є отримання відповідного дозволу позивача, а здійснення такого використання без нього є незаконним та таким, що порушує право інтелектуальної власності позивача. Також судом першої інстанції стягнуті судові витрати.
Північним апеляційним судом постановою від 17.09.2019 апеляційну скаргу ФОП Савіська В.Г. задоволено частково. Рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 у справі № 925/329/19 змінено та виключено з резолютивної частини рішення фразу такого змісту: "а також позначення схожі зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом  № 184388 настільки, що їх можна сплутати".
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Холі Ленд" не надано доказів використання ФОП Савісько В.Г. позначення схожого зі знаком за Свідоцтвом № 184388 настільки, що їх можна сплутати, а тому рішення суду першої інстанції  в цій частині прийнято за недоведеністю обставин, які визнані ним встановленими, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення відповідної заборони з резолютивної частини.

Короткий зміст вимог касаційної скарги ФОП Савіська В.Г.
ФОП Савісько В.Г., посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові акти у справі скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги ТОВ "Холі Ленд"
ТОВ "Холі Ленд" вважає постанову суду апеляційної інстанції такою, яка прийнята з порушенням норм процесуального права, та просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 у справі № 925/329/19, а рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 залишити без змін.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 
Доводи ФОП Савіська В.Г.
Місцевим господарським судом порушено приписи пунктів 2, 3 та 6 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України (далі- ГПК України).
Також судом першої інстанції в порушення статей 98, 99, 104 ГПК України некритично підійшов до оцінки висновку експерта, проігнорував доводи відповідача про те, що експерт вийшов за межі своєї компетенції та надав правове визначення діяльності відповідача як надання послуг, хибно встановивши правовий характер спірних правовідносин.
Водночас судом першої інстанції помилково вирішено питання  про відшкодування судових витрат, а саме витрат на залучення судового експерта в сумі 20 020,00 грн, оскільки із договору про надання послуг з проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 06.02.2019 вбачається, що  поставлені експерту питання стосувалися трьох різних веб-сайтів, лише один з яких належить ФОП Савісько В.Г.
Судом апеляційної інстанції порушено приписи підпунктів "в" і "г" пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України.
Також апеляційним господарським судом не взято до уваги доводи ФОП Савіська В.Г. щодо неправильного розподілу судових витрат на проведення експертизи, та не здійснено розподілу судових витрат у зв`язку зі зміною рішення.
Водночас суди не врахували роз`яснення, викладені у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України" від 17.10.2012 №12  про те, що у справі зі спору про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг господарському суду слід з`ясовувати перелік товарів і послуг, для яких спірні знаки зареєстровано, та встановлювати фактичні обставини використання спірних позначень.
Встановивши обставину здійснення ФОП Савісько В.Г. роздрібного продажу косметичних товарів, в тому числі з позначенням "Holy Land" та розміщення цього позначення саме в переліку товарів, що пропонується для продажу апеляційний господарський суд не застосував норми статей 698-700 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Судами не враховано, що на вебсайті https://ргіmestyle.соm.uа з метою укладення публічного договору роздрібної купівлі-продажу викладено публічну пропозицію для укладення такого договору шляхом представлення товарів, зокрема бренду "Holy Land", та надано інформацію споживачеві про такі товари.
Для визначення певної діяльності особи як надання послуг обов`язковою є наявність замовника послуг та виконавця, що виключає можливість кваліфікації діяльності ФОП Савісько В.Г. з роздрібної купівлі-продажу товарів як надання послуг.
Доводи ТОВ "Холі Ленд"
Судовим експертом встановлено, що позначення "Holy Land" розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем https://ргіmestyle.соm.uа є схожими зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом № 184388 настільки, що їх можна сплутати, а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що позивачем не було надано доказів використання відповідачем позначення схожого зі знаком за Свідоцтвом №   184388 настільки, що їх можна сплутати.
Водночас рішення суду першої інстанції, з урахуванням висновків експерта, винесено обґрунтоване та законне рішення щодо заборони ФОП Савіську В.Г. використовувати знак для товарів і послуг за Свідоцтвом № 184388, а також позначення схожі з ним настільки, що їх можна сплутати.
Водночас ТОВ "Холі Ленд" подало відзив в якому просить касаційну скаргу ФОП Савіська   В.Г. залишити без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 залишити без змін.
Зокрема ТОВ "Холі Ленд" зазначає, що зареєстрував за собою виключне право на використання знака в рекламі, маркетингу, оренді рекламних площ, розповсюдження рекламних матеріалів, онлайн-рекламі у комп`ютерній мережі Інтернет згідно з переліком, що містяться у відповідному реєстрі, а тому розміщення знака "Holy Land" на вебсайті в мережі Інтернет є виключно компетенцією правовласника, а для вчинення іншою особою дій щодо такого використання необхідне отримання відповідного дозволу.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Позивач є власником Свідоцтва №184388 на знак для товарів і послуг "Holy Land", зареєстрованого для послуг 35 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг; дата подання заявки 18.11.2013, дата видачі свідоцтва - 10.04.2014, дата публікації в офіційному бюлетені «Промислова власність» - 10.04.2014 №7.
Знак зареєстрований щодо послуг 35 класу МКТП, а саме:
"реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи; агентства комерційного інформування; адміністративне обробляння замовлень на купівлю; аналізування собівартості; аукціонний продаж; бухгалтерський облік; вивчання ринку; визначання громадської думки; випробовування (тестування) психологічне для відбирання працівників; влаштовування виставок на комерційні або рекламні потреби; влаштовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; влаштовування показів мод на рекламні потреби; готування платіжних документів; готування рекламних смуг; демонстрування товарів; ділове досліджування; ділове інформування; ділове оцінювання; ділове розвідування; довідки ділові; допомога в керуванні справами; допомога у комерційному або промисловому керуванні; дорадча допомога в діловому керуванні; досліджування ринкове; економічне прогнозування; експертування на ділову успішність; записування повідомин; збирання інформації до комп`ютерних баз даних; збирання статистичних даних; імпортно-експортні агентства; інвойсування; інтерактивне рекламування через комп`ютерну мережу; керування комп`ютерними файлами; керування справами артистів-виконавців; керування справами в готелях; керування справами у спорті (менеджмент спортивний); комерційна інформація і консультації для споживачів (центри підтримки споживачів); комерційне керування ліцензуванням товарів і послуг для інших; комплектування штату працівників; консультування фахове щодо підприємництва; консультування щодо налагоджування справ; консультування щодо штату працівників; консультування щодо керування справами; макетування реклами (послуги з розміщування рекламних матеріалів); маркетинг; машинописні роботи; множення документів; наймання (орендування) місця на рекламу; наймання (прокат) канцелярських машин і обладдя; наймання (прокат) рекламних матеріалів; наймання (прокат) торговельних автоматів; наймання (прокат) фотокопіювальної техніки; наймання рекламного часу на засобах інформування; написання рекламних текстів; обробляння текстів; оновлювання, коригування та удосконалювання рекламних матеріалів; оформляння вітрин; перевіряння рахунків (аудит); передплачування газет (посередництво); передплачування телекомунікаційних послуг для інших; поради щодо налагоджування і керування справами; послуги з порівнювання цін; послуги з постачання для інших (закуповування товарів та надавання постачальницьких послуг іншим фірмам); послуги із укладання субдоговорів (комерційна допомога); послуги секретарів; послуги стенографістів; послуги щодо переміщування підприємств (релокація); послуги щодо фотокопіювання; послуги щодо зв`язків з громадськістю; послуги щодо огляду преси; послуги телефонних відповідачів для відсутніх абонентів; послуги манекенників для рекламування або сприяння продажеві; пошук спонсорів; представляння продуктів через засоби комунікації з метою роздрібного продажу; публікування рекламних текстів; радіорекламування; реклама поштою; рекламні агентства; розклеювання (розміщування) афіш, об`яв; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; розсилання поштою рекламних матеріалів; складання звітів про стан рахунків; складання податкових декларацій; служби працевлаштовування; сприяння продажеві (посередництво); створювання рекламних фільмів; телевізійне рекламування; телемаркетинг; упорядковування (систематизування) інформації комп`ютерних баз даних; шукання відомостей (інформації, даних) в комп`ютерних файлах для інших; розміщування в одному місці, на користь іншим особам, різноманітних товарів, що дозволяє покупцям оглядати, замовляти та купувати ці товари на підприємствах оптової та роздрібної торгівлі або в мережі фірмових магазинів; розміщування в мережі інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів".
Відповідач є фізичною особою-підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність шляхом роздрібного продажу косметичних товарів в мережі Інтернет на вебсайті за посиланням: https://ргіmestyle.соm.uа.
На вказаному інтернет-ресурсі відповідач пропонує до продажу косметичні товари ізраїльського виробництва, марковані знаком "Holy Land". 
Використання знаку "Holy Land" відповідачем здійснюється шляхом розміщення на вебсторінках інтернет-магазину графічного та словесного позначення "Holy Land" в переліку товарів, що пропонуються до продажу, а також фотографічних зображень примірників косметичних товарів (туби), маркованих вказаним знаком.
ФОП Савісько В.Г. використовує позначення "Holy Land" в мережі Інтеренет під час пропонування товарів до продажу, в той же час майнові права на такий знак захищені Свідоцтвом № 184388, обсяг правової охорони якого розповсюджується і на діяльність з розміщування в мережі Інтернет на вебсторінках і на вебсайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів.
Судовим експертом Жилою Б.В. проведено експертне дослідження об`єктів інтелектуальної власності та складено висновок експерта за його результатами від 25.02.2019 №154-3.
В результаті розгляду питання №1 судовим експертом вказано, що позначення «HOLY LAND» та «Holy Land», розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ргіmestyle.соm.uа, зокрема на вебсторінках за посиланням https://ргіmestyle.соm.uа/ hо1у-1end-сosmetics.htmi, є схожими зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388 настільки, що їх можна сплутати.
По питанню №2 судовий експерт дійшов висновку, що послуги з представляння на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ргіmestyle.соm.uа, зокрема на вебсторінках за посиланням https://ргіmestyle.соm.uа/hо1у-1end-сosmetics.htmi товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень «HOLY LAND» та «Holy Land», є спорідненими з такими послугами 35 класу МКТП, як представляння продуктів через засоби комунікації з метою роздрібного продажу та розміщування в мережі інтернет на вебсторінках і на вебсайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів, відносно яких надано правову охорону знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 184388.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
ЦК України:
стаття 494:
- набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом;
- обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом;
- набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом;
стаття 495:
- майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є, зокрема: 
1) право на використання торговельної марки; 
2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 
3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;
частини перша, друга, третя статті 698:
- за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його; 
- договір роздрібної купівлі-продажу є публічним; 
- до відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця -   фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів;
частина перша статті 700:
- продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.

ГПК України:
частина перша статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша статті 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; 
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частини перша та третя статті 123:
- судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи;
- до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;
частини друга, четверта, п`ята, шоста, сьома статті 127:
- експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов`язану із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків;
- розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів;
- розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт;
- у разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами;
- обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами;
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
частини третя та четверта статті 310:
- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази;
- справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993 № 3689-XII (далі - Закон № 3689):
пункт 4 статті 5:
- обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.
пункти 4 та 5 статті 16:
- використанням знака визнається: 
1) нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); 
2) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; 
3) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет;
- знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.
- свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: 
1)зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; 
2) зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; 
3) позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; 
4) позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
стаття 20:
- будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України;
- на вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки; 
- власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.

Закон України "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 № 1023-XII (далі- Закон №   1023):
пункт 17 статті 1:
послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб;
частина перша статті 15:
- споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити, зокрема: назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються;

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Відповідно до пункту 4 статті 5 Закон № 3689 обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесених до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до названого реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.
Товари і послуги згруповано відповідно до Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП), яку затверджено Ніццькою угодою про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - Ніццька угода), укладеною 15.06.57. Згідно з Законом України від 01.06.2000 № 1762-ІІІ Україна приєдналася до Ніццької угоди, яка набрала чинності для України з 29.12.2000.
МКТП (у одинадцятій редакції) включає:
- перелік класів, супроводжуваний пояснювальними примітками;
- абетковий перелік товарів і послуг із зазначенням класу, до якого належить кожний товар чи послуга, та базового номера.
Господарським судам потрібно мати на увазі, що власник прав на знак для товарів і послуг має право забороняти іншим особам використовувати тотожне чи схоже до ступеня змішування з цим знаком позначення лише стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано, чи споріднених з ними товарів і послуг.
Отже, у справі зі спору про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг господарському суду слід з`ясовувати перелік товарів і послуг, для яких спірні знаки зареєстровано, та встановлювати фактичні обставини використання спірних позначень відповідачем у справах в частині їх фактичного зображення та переліку товарів і послуг, для яких вони використовуються (беручи до уваги необхідність їх порівняння з товарами і послугами, для яких торговельну марку (торговельні марки) зареєстровано позивачем).
Проте суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку про те, що обсяг правової охорони який надається за Свідоцтвом № 184388 розповсюджується на діяльність з розміщування в мережі Інтернет на вебсторінках і на вебсайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів не врахували таке.
Відповідно до переліку класів МКТП Ніццької угоди до класу 35 належать, головним чином, послуги, що надаються особами чи установами, для: допомоги в роботі чи керуванні торговельними підприємствами, або допомоги в керуванні справами або комерційною діяльністю промислового чи торговельного підприємства, а також послуги, що надаються рекламними підприємствами щодо здійснювання зв`язку з громадськістю, розповсюджування оголошень стосовно товарів і послуг усіма засобами інформування, в тому числі розміщування в одному місці, на користь іншим особам, різноманітних товарів, що дозволяє покупцям оглядати, замовляти та купувати ці товари на підприємствах оптової та роздрібної торгівлі або в мережі фірмових магазинів; розміщування в мережі інтернет на вебсторінках і на вебсайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів.
Водночас відповідно до пункту 17 статті 1 Закону № 1023 послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.
Разом з тим, як визначено приписами статті 700 ЦК України та частини першої статті 15 Закону № 1023 продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу, а споживач в свою чергу має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити, зокрема: назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються.
З огляду на викладене судам для правильного вирішення даного судового спору необхідно було встановити правову природу діяльності, що здійснюється ФОП Савісько   В.Г. з розміщення даних на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ргіmestyle.соm.uа, зокрема:
- чи є розміщення на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ргіmestyle.соm.uа, зокрема на вебсторінках за посиланням https://ргіmestyle.соm.uа/hо1у-1end-сosmetics.htmi товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень «HOLY LAND» та «Holy Land» послугою в розумінні пункту 17 статті 1 Закону №   1023;
- чи надавав ФОП Савісько В.Г. послуги з рекламування чи представляння на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ргіmestyle.соm.uа, зокрема на вебсторінках за посиланням https://ргіmestyle.соm.uа/hо1у-1end-сosmetics.htmi товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень «HOLY LAND» та «Holy Land» та чи отримував за це грошові кошти;
- з огляду на встановлені обставини встановити, чи підпадає діяльність, що здійснюється ФОП Савіську В.Г. під діяльність яка зареєстрована за 35 класом МКТП.
Проте судами попередніх інстанцій зазначеного вище встановлено не було. Отже висновок судів попередніх інстанцій про обсяг правової охорони, що надається Свідоцтвом № 184388 є передчасним, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
За таких обставин Суд частково погоджується з доводами ФОП Савіська В.Г.
Що ж до доводів ТОВ "Холі Ленд" про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що ним не було надано доказів використання відповідачем позначення схожого зі знаком за Свідоцтвом №   184388 настільки, що їх можна сплутати та про правомірність рішення суду першої інстанції щодо заборони використання ФОП Савіську В.Г. знака для товарів і послуг за Свідоцтвом №   184388, а також позначень схожих з ним настільки, що їх можна сплутати, то їм має бути надана оцінка під час нового розгляду справи з урахуванням викладеного в цій постанові.
Окрім того, суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Проте з рішення суду першої інстанції не вбачається, що при визначенні розміру судових витрат на проведення експертизи щодо знака для товарів і послуг суд досліджував укладений між ТОВ "Холі Ленд" та суб`єктом підприємницької діяльності Жилою Б.В. договір про надання послуг з проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 06.02.2019 та обсяг наданих послуг, як не досліджувався і наданий ТОВ "Холі Ленд" рахунок за виконані роботи і за які саме роботи (послуги) був виставлений цей рахунок. Зазначена обставина також має бути врахована при новому розгляді справи.
Водночас Суд зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційних скарг фізичної особи-підприємця Савіська Василя Григоровича та товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд". Рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, оцінки відповідних доказів у справі і в залежності від встановленого та згідно з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Савіська Василя Григоровича задовольнити частково.
2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд" задовольнити частково.
3. Рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 зі справи                               № 925/329/19 скасувати.
4. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Черкаської області. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          І. Булгакова 

Суддя                                                                                                          Б. Львов

Суддя                                                                                                                          Т. Малашенкова