ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 січня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/439/13-г	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
головуючого судді Ярош А.І.,
суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,
секретар судового засідання Молодов В.С.,
за участю представників учасників процесу :
Від позивача -  Недашківський А.В., ордер ВН  № 1003625,  дата видачі : 14.01.20; Затоківської селищної ради; 
Від відповідача -  Судаков В.В.,  ордер № 954,  дата видачі : 23.12.02; Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой"; 
Інші представники в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Затоківської селищної ради
на рішення Господарського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року
у справі № 916/439/13-г
за позовом: Заступника Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" 
за участю  третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача Іллічівської ОДПІ Білгород-Дністровського відділення Головного управління ДФС в Одеській області 
про розірвання договору оренди земельної ділянки та зобов`язання звільнити земельну ділянку,
ВСТАНОВИЛА:
Заступник Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради, звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Кимстрой" про розірвання договору оренди земельної ділянки, укладеного 12.11.2004 р. між Затоківською селищною радою та ТОВ "Кимстрой", що зареєстрований у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за № 04.04.506.00006 від 23.11.2004 р., та зобов`язання звільнити земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: Одеська область, м.Білгород-Дністровський, смт. Затока, Лиманський курортний район, що використовується відповідачем на підставі договору від 12.11.2004 р.
          Позовні вимоги заступника Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради обґрунтовано неналежним виконанням зобов`язань з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" за умовами Договору оренди земельної ділянки, укладеного 12.11.2004 р. в частині своєчасної оплати орендної плати, наявністю заборгованості орендаря та направлені на розірвання договору та зобов`язання звільнити земельну ділянку.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.04.2013р. (суддя Рога Н.В.) позов задоволено, розірвано договір оренди земельної ділянки, укладений 12.11.2004 р. між Затоківською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кимстрой", зареєстрований у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за №04.04.506.00006 від 23.11.2004 р., зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" звільнити земельну ділянку площею 2,3 га, вартістю 5 737 580 грн., яка розташована за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, Лиманський курортний район та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" на користь Державного бюджету України судовий збір у сумі 2294 грн. 
           19.04.2013р. у зв`язку з набранням рішення суду законної сили, були видані відповіді накази суду.
          Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" на  Рішення господарського суду Одеської області від 02.04.13р. у справі №916/439/13-г  залишено без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2013р. у справі №916/439/13-г залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 30.06.2016р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" задоволено частково, постанову від 01.02.2016р. Одеського апеляційного господарського суду у справі №916/439/13-г господарського суду Одеської  області та рішення від 02.04.2013р. господарського суду Одеської  області скасовано, справу №916/439/13-г направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської  області.
В постанові судом касаційної інстанції зазначено, що «господарськими судами задоволено позов про розірвання спірного договору з посиланням на те, що починаючи з 01.11.2010 відповідач систематично не сплачував орендну плату за користування земельною ділянкою, внаслідок чого в нього виникла заборгованість станом на 11.02.2013 року в сумі 190419,59 грн., що підтверджується довідкою Білгород - Дністровської об`єднаної державної податкової інспекції від 12.02.2013 за № 1517/1900.
 При цьому, прокурором у позовній заяві не зазначено, а судами не з`ясовано за які періоди мається заборгованість з орендної плати та чи мала місце систематична несплата орендної плати.
 Не дано оцінки твердженню відповідача щодо відсутності боргу по оплаті орендної плати, а навпаки є переплата орендної плати. Судами також не оцінено документи, надані відповідачем, а саме витяги з лицевого рахунку ТОВ "Кимстрой", надані останнім в підтвердження відсутності заборгованості по орендній платі.                      
Ухвалою від 08.12.2015 Одеського апеляційного господарського суду зобов`язано Затоківську селищну раду та ТОВ "Кимстрой" здійснити звірку взаєморозрахунків по оплаті орендної плати з 2010 по 2013 роки. Акт звірки взаєморозрахунків в матеріалах справи відсутні.                      
Крім того, судами не дано оцінки п.13 спірного договору, відповідно до якого у разі невнесення орендної плати у строки, визначені цим договором, справляється пеня у встановленому законодавством порядку.
Посилаючись на істотне порушення відповідачем умов договору, суди не взяли до уваги, що умовами спірного договору та додаткової угоди до договору передбачено, що земельна ділянка надається для будівництва оздоровчо-розважального комплексу та зобов`язано відповідача виконати будівництво автошляху вздовж оздоровчо-розважального комплексу.»
При новому розгляді рішенням Господарського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року у справі № 916/439/13-г (колегія суддів у складі головуючого судді Гут С.Ф., судді Волков Р.В., Погребна К.Ф.) у задоволенні позову Заступника Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" за участю  третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача Іллічівської ОДПІ Бідгород-Дністровського відділення Головного управління ДФС в Одеській області про розірвання договору оренди земельної ділянки та зобов`язання звільнити земельну ділянку - відмовлено.
Рішення мотивоване тим, що судом не встановлено обставин порушення відповідачем умов Договору в частині своєчасної та повної сплати орендних платежів за Договором оренди земельної ділянки від 12.11.2004р., та відсутність системної несплати орендних платежів.
Судом першої інстанції здійснено власний розрахунок суми орендної плати, яка підлягала сплаті відповідачем за договором та встановлено, що за період з травня 2005 року по лютий 2013р. (включно) Товариство з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" за Договором оренди від 12.11.2004р. повинно було сплатити 296 343,58 грн.
Натомість як вбачається з матеріалів справи, а саме із висновку експерта №17-5389/5390 від 31.05.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" у період з травня 2005 року по вересень 2010р. було внесено платежів за Договором оренди від 12.11.2004р. у загальній сумі 336 948,29 грн.
Отже, суд дійшов висновку про те, що станом на лютий 2013р. у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" існувала переплата у розмірі 40 604,71 грн.  а тому відсутні підстави для розірвання договору.
Крім того, судом не прийнято до уваги висновки експерта стосовно наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" прострочення у період з листопада 2010р. по лютий 2013р. (включно) у розмірі 179 567,39 грн., оскільки з аналізу зазначених висновків експерта вбачається, що вони ґрунтуються на облікових даних Держаної податкової інспекції, якою помилково було здійснення нарахування орендної плати відповідачу в розмірі, що значно перевищує встановлений умовами договору.
05.04.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Затоківської селищної ради на рішення господарського суду Одеської області від 26.02.2019 року у справі №916/439/13-г, в якій скаржник просить скасувати рішення та задовольнити позов в повному обсязі.
За доводами апелянта, Господарський суд Одеської області ухвалюючи рішення від 26.02.2019 року, прийшов до висновку про те, що Держаною податковою інспекцією помилково було здійснення нарахування орендної плати відповідачу в розмірі, як вважає суд, що значно перевищує встановлений умовами договору. У зв`язку з наведеним суд не прийняв до уваги висновок експерта в частині підтвердження матеріалами справи наявності у ТОВ «Кимстрой» заборгованості з листопада 2010 року по лютий 2013 року (включно) у розмірі 179 567,39 грн. 
Як зазначає суд, ним здійснено власний розрахунок суми орендної плати, яка підлягала сплаті відповідачем за договором та встановлено, що за період з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно) ТОВ «Кимстрой» за Договором оренди від 12.11.2004р. повинно було сплатити 296 343,58 грн.
На підтвердження правильності розрахунку, судом здійснено посилання на пунктами 9, 10, 11, 13 Договору якими встановлено, що орендна плата вноситься орендарем щомісяця у сумі 3128 грн. без урахування ПДВ; обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції; орендна плата вноситься щомісячно протягом тридцяти календарних днів, наступним за останнім календарним днем звітного місяця; у разі невнесення орендної плати у строки, визначені цим договором, справляється пеня у встановленому законодавством України порядку.
Проте, апелянт зауважує, що судом не наведено розрахунку в судовому рішенні та такий розрахунок відсутній в матеріалах справи, є незрозумілими яким чином судом була встановлена саме така загальна сума орендної плати за вказаний період з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно). За період за який судом здійснено розрахунок, а саме з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно) минуло 94 місяці. В результаті ділення визначеного судом належного до сплати ТОВ «Кимстрой» загального розміру орендної плати на кількість місяців, можливо встановити середній розмір місячної орендної плати визначеної судом, а саме 296 343,58 грн. / 94 = 3 152,59 грн. З наведеного судом результату розрахунку загальної суми орендної плати взагалі не зрозуміло, чи враховувалася судом при здійсненні власного розрахунку індексація розміру орендної плати, що є обов`язковою відповідно законодавства та укладеного договору. Наведені обставини свідчать про повну необґрунтованість здійсненого судом розрахунку, якщо такий дійсно було зароблено.
Як зазначено судом, з висновку експерта № 17-5389/5390 від 31.05.2018 року вбачається, що ТОВ «Кимстрой» у період з травня 2005 року по вересень 2010 року було внесено платежів за Договором від 12.11.2004 року у загальній сумі 336 948, 29 грн. .
Враховуючи здійснений судом розрахунок та висновок експерта суд прийшов до власного висновку, що станом на лютий 2013 року у ТОВ «Кимстрой» існувала переплата з орендної плати у розмірі 40 604.71 грн.. тобто станом на дату звернення з позовом про розірвання договору у ТОВ «Кимстрой» не існувало заборгованості взагалі, а тому позов є безпідставним.
Вказані висновки суду, на думку апелянта, є безпідставними, такими що здійснені з порушенням вимог законодавства, що регулює питання нарахування та сплати орендної плати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності.
В матеріалах справи наявні копії податкових декларацій поданих ТОВ «Кимстрой» до відповідного органу державної податкової служби за місцезнаходженням земельної ділянки в яких ТОВ «Кимстрой» самостійно, як того вимагала ст. 14 Закону «Про плату за землю», визначило суму орендної плати за відповідний рік.
Враховуючи декларації ТОВ «Кимстрой», що містяться в матеріалах справи, самостійно визначений та відповідно підтверджений ТОВ «Кимстрой» розмір орендної плати, обов`язок щодо сплати якої по договору оренди від 12.11.2004 за період з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно) виник у ТОВ «Кимстрой» відповідно до Договору та вимог законодавства складає: 28 152,00 (2005 рік) + 38 849,84 (2006 рік) + 38 849,84 (2007 рік) + 39 284,04 (2008 рік) + 45 240,96 (2009 рік) + 172 124,40 (2010 рік) + 48 723,20 (2011 рік)+ 48 723,20 (2012 рік) + 8 120,54 (січень, лютий 2013 року) = 468 068,02 грн.
Наведене вище повністю спростовує висновок суду щодо наявності у ТОВ «Кимстрой» переплати по Договору оренди від 12.11.2004 року станом на дату звернення з позовом, як і повністю спростовує розрахунок суду щодо загального розміру орендної плати, яка підлягала сплаті ТОВ «Кимстрой» за договором від 12.11.2004 року за період з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно), оскільки відповідно до наявних в матеріалах справи доказів та відповідно до вимог законодавства у ТОВ «Кимстрой» за період з травня 2005 року по лютий 2013 року (включно) за Договором оренди від 12.11.2004 року виник обов`язок зі сплатити (без врахування штрафних санкцій, пені) орендної плати у розмірі 468 068,02 грн., а не 296 343,58 грн., як на те вказано судом.
Враховуючи те, що по Договору оренди від 12.11.2004 року ТОВ «Кимстрой», як вказано у висновку експерта, сплатило лише 336 948,29 грн., якщо припустити, що сплачені ТОВ «Кимстрой» кошти мали бути зараховані в рахунок погашення зобов`язання зі сплати орендної плати та з вказаних коштів не здійснювалося погашення штрафних санкції та пені, станом на дату подання позову ТОВ «Кимстрой» мало заборгованість (без врахування нарахованих штрафних санкцій, пені) за Договором оренди від 12.11.2004 року з плати за землю у вигляд орендної плати за користування земельною ділянкою комунальної власності, у розмірі 468 068,02 - 336 948,29 = 131 119,73 грн., що враховуючи дані декларацій ТОВ «Кимстрой» за 2011-2013 року, складає орендну плату за: 131 119,73 /48 723,20 (річна орендна плата 2011-2013 роки) = 2,691 роки.
В сукупності з тим, що останню оплату оренди по Договору від 12.11.2004 року ТОВ «Кимстрой» здійснювало в останнє 30 вересня 2010 року, наведене вище свідчить про систематичність несплати ТОВ «Кимстрой» орендної плати протягом більш ніж двох років, внаслідок чого відбулося значне зростання боргу ТОВ «Кимсторой» за Договором оренди від 12.11.2004 року, що безумовно завдало шкоди Затоківський селищній раді Білгород-Дністровської міськради у вигляді недоотримання коштів, є істотним порушенням умов Договору та відповідно до 32 Закону України «Про оренду землі», ст. 141 ЗУ України, ст. 651 ЦК України підставою для розірвання Договору оренди від 12.11.2004 року.
Крім того, апелянт вважає, що про помилковість зробленого судом висновку про відсутність у ТОВ «Кимстрой» боргу по орендній платі за Договором свідчать також й наявна в матеріалах справи копія постанови Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2011 року у справі №2а/1570/6952/2011.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2011 року у справі № 2а/1570/6952/2011 встановлено факт систематичної несплати ТОВ «Кимстрой» орендної плати та факт наявності у ТОВ «Кимстрой» за 2010 - 2011 рік заборгованості по орендній платі за земельну ділянку у розмірі 143 537,63 грн., в результаті чого стягнено з ТОВ «Кимстрой» вказану заборгованість. Вказане рішення суду набрало законної сили та не виконано ТОВ «Кимстрой», як і на дату звернення з позовом, так і на теперішній час.
На думку апелянта, ухвалюючи рішення від 26.02.2019 року у справі № 916/439/13-г господарський суд Одеської області поставив під сумнів та фактично переглянув постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2011 року у справі №2а/1570/6952/2011, спростувавши обставини, що стали підставою для прийняття вказаної постанови суду, що є порушенням ст. 75 ГПК України та норм ГПК України, якими визначаються порядок та підставі перегляду судового рішення та є порушенням принципу юридичної визначеності.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/439/13-г за апеляційною скаргою Затоківської селищної ради на рішення Господарського суду Одеської області від 26.02.2019 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Кимстрой» заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідачем не порушені умови договору в частині сплати орендної плати в розмірі, визначеному договором. Причиною розбіжностей між ТОВ «КІМСТРОЙ» та ДПІ у розмірі заборгованості з орендних платежів полягає у різному тлумаченню призначенні сплачених коштів. Орендні платежі ТОВ «КИМСТРОЙ» ДПІ безпідставно зараховані частково на оплату пені та штрафних санкцій, що не передбачено ані договором, ані законом.
Апелянт (позивач) ані в суді першої інстанції, ані в апеляційній скарзі так і на навів свій обґрунтований розрахунок. Тому, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої орендної плати, яку мав сплатити відповідач.
Крім того, відповідач вважає, що постанова Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2011 року по справі № 2а/1570/6952/2011 не має правового значення для правильного вирішення справи.
Також відповідач зазначає, що судом першої інстанції правильно не враховані висновки експерта про наявність заборгованості за період з листопада 2010 р. по лютий 2013р. (включно) у розмірі 179 567,39 грн., які ґрунтуються виключно на облікових даних ДПІ, яка нараховувала орендну плату у розмірі, що перевищує встановлений договором, та нараховувала штрафні санкції та пеню, які не передбачені ані договором, ані законом.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 року зупинено апеляційне провадження у справі №916/439/13-г до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі №587/430/16-ц, яке було поновлено ухвалою суду від 23.10.2019 року.
05.12.19 до суду надійшли письмові пояснення Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради, в яких позивач зазначає, що в матеріалах справи наявний висновок експерта №17-5389/5390 від 31.05.2018 року відповідно до якого внесення орендних платежів ТОВ «Кимстрой» відсутнє за період з листопада 2010 року по лютий 2013 року. Прострочення виконання договірних зобов`язань ТОВ «Кимстрой» по внесенню орендних платежів виникло за період з листопада 2010 року по лютий 2013 року у розмірі 179 567,39 грн.
Експертне дослідження здійснено, як і на підставі облікових даних ДПІ так і на підставі податкових декларацій ТОВ «Кимстрой» та банківських виписок ТОВ «Кимстрой», тобто на підставі документів наданих, як зі сторони позивача так і зі сторони відповідача, що свідчить про об`єктивність дослідження експертом поставлених питань та про достовірність зроблених експертом висновків.
Затоківська селищна рада повністю погоджується з висновком експерта №17- 5389/5390 від 31.05.2018 року, яким повністю підтверджується наявність систематичної несплати ТОВ «Кимстрой» орендної плати на період з листопада 2010 року по лютий 2013 року.
Посилання на відсутність заборгованості та наявності переплати по орендній платі ТОВ «Кимстрой» базується виключно на твердженні ТОВ «Кимстрой» про те, що орендна плата за земельні ділянки комунальної власності не являється податковим зобов`язанням та відповідно розраховується за розміром встановленим у договорі оренди.
Станом на момент укладення договору так і на момент звернення до суду діюче законодавство відносило до податків орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності та відповідно встановлювало порядок визначення розміру та сплати податкового зобов`язання.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи податкових декларацій ТОВ «Кимстрой», розмір орендної плати за укладеним договором оренди самостійно розраховувався ТОВ «Кимстрой» саме на підставі норм податкового законодавства діючого на час розрахунку розміру орендної плати. За весь час з травня 2005 року по листопад 2010 року у ТОВ «Кимстрой» не виникало спорів щодо надмірного перерахування коштів за договором оренди або щодо невірного визначення розміру орендної плати, що самостійно вказувався ТОВ «Кимстрой» в поданих деклараціях.
Такі дії ТОВ «Кимтсрой» свідчать про те, що ТОВ «Кимстрой» визнавало факт того, що орендна плати за земельні ділянки комунальної власності визначається відповідно до норм податкового законодавства та є податковим зобов`язанням.
Враховуючи наведене, позивач вважає, що розрахунок суми орендної плати, що мала бути сплачена ТОВ «Кимстрой» за період з травня 2005 року по лютий 2013 року за укладеним договором у відповідності до вимог законодавства має здійснюватися на підставі даних про нараховану орендну плату, що містяться в податкових деклараціях ТОВ «Кимстрой» з плати за землю, дані яких про нараховану орендну плату повністю спростовують розрахунок та твердження ТОВ «Кимстрой» про наявність станом на дату звернення до суду переплати за укладеним договором оренди та навпаки, в сукупності з іншими матеріалами справи (банківські виписки ТОВ «Кимсрой», облікові картки платника ТОВ «Кимстрой» ) є доказом наявності у ТОВ «Кимстрой» заборгованості з орендної плати за укладеним договором оренди.
08.01.2020 року до суду від ТОВ «Кимстрой» надійшли додаткові пояснення щодо спростування наявності заборгованості ТОВ «КИМСТРОЙ» зі сплати орендної плати за договором оренди земельної ділянки, в яких відповідач зазначає, що бухгалтером ТОВ «КИМСТРОЙ» проведено розрахунки орендної плати з урахуванням індексу інфляції за весь період користування земельною ділянкою до дня звернення до суду із позовом про розірвання договору оренду.
Розрахунок орендної плати на кожний наступний місяць розрахований шляхом множення попереднього розміру орендної плати на індекс інфляції у поточному місяці.
Таким чином, за розрахунком відповідача, за весь період дії договору нараховано орендної плати відповідно до умов договору 328 051,29 грн., отже, з урахуванням оплати за договором 336 948, 29 грн. переплата складає 8 897 грн.
Також відповідач зазначає, що пеня та штрафні санкції за прострочення внесення орендної плати, не передбачені ані договором оренди земельної ділянки, ані законом, тому відсутні правові підстави для нарахування пені. 
У разі збільшення грошової нормативної оцінки земельної ділянки орендодавець має право запропонувати змінити розмір орендної плати і в разі незгоди звернутися із відповідним позовом до суду, проте, до цього часу це не зроблено.
Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради до ТОВ «КИМСТРОЙ», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача: Іллічівської ОДПІ Бідгород-Дністровського відділення Головного управління ДФС в Одеській області про розірвання договору оренди.
В судове засідання 14.01.2020 року представник Іллічівської ОДПІ Білгород-Дністровського відділення ГУ ДФС в Одеській області не з`явився, повідомлений про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.
Оскільки явка представників учасників процесу не визнавалась обов`язковою, а зазначена особа  не скористалась своїм правом на участь в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника третьої особи.
Відповідно до вимог ст. ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представника апелянта, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
12.11.2004р. між Затоківською селищною радою (надалі - орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" (надалі - орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки (надалі - договір), посвідчений державним нотаріусом Шостої одеської державної нотаріальної контори, зареєстрований в реєстрі за № 4-4872 та у Білгород-Дністровському міському відділі земельних ресурсів Держкомзему України, про що у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 23.11.2004 року за №04.04.406.00006, за умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає у довгострокове платне користування терміном на 25 років земельну ділянку для будівництва оздоровчо-розважального комплексу, яка знаходиться за адресою: Одеська область, смт. Затока, м. Білгород-Дністровського, Лиманський курортний район.
Згідно із п.п. 2, 3, 4 Договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею 2,300га., на земельній ділянці відсутні об`єкти нерухомого майна, а також інші об`єкти інфраструктури, земельна ділянка передається в оренду для будівництва оздоровчо-розважального комплексу.
Нормативна грошова оцінка земельної ділянки становить 375 360,80 грн., у розрахунку за один квадратний метр земельної ділянки - 16,32 грн. (п.5 Договору)
Пунктами 9, 10, 11, 13 Договору встановлено, що орендна плата вноситься орендарем щомісяця у сумі 3128 грн. без урахування ПДВ; обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції; орендна плата вноситься щомісячно протягом тридцяти календарних днів, наступним за останнім календарним днем звітного місяця; у разі невнесення орендної плати у строки, визначені цим договором, справляється пеня у встановленому законодавством України порядку.
Згідно із п. 26 Договору, орендодавець має право вимагати від орендаря використання земельної ділянки за цільовим призначенням, згідно з договором оренди, своєчасного внесення орендної плати.
Пунктом 29 Договору встановлено обов`язок орендаря, зокрема, виконати будівництво автошляху вздовж оздоровчо-розважального комплексу в термін до 10.05.2005, сплачувати вартість орендної плати земельної ділянки в розмірах та в термін, що обумовлені цим договором.
Відповідно до п. 35 договору, дія договору припиняються у разі:
- закінчення строку, на який його було укладено;
- придбання орендарем земельної ділянки у власність;
- викупу земельної ділянки для суспільних потреб або примусового відчуження земельної ділянки з суспільної необхідності в порядку, встановленому законодавством України;
Договір припиняється також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно із п. 36 Договору, дія договору припиняється шляхом його розірвання за:
- взаємною згодою сторін;
- рішенням суду на вимогу однієї із сторін внаслідок невиконання другою стороною обов`язків, передбачених договором, та внаслідок випадкового знищення, пошкодження орендованої земельної ділянки, яке перешкоджає її використанню, а також з інших підстав, визначених законодавством України.
За невиконання або неналежне виконання договору сторони несуть відповідальність відповідно до закону та умов цього договору. (п. 39 Договору)
Додатковими угодами про внесення змін до договору оренди від 30.08.2005 та від 28.04.2005 внесено зміни до п.29, зокрема узгоджено виконання будівництва автошляху вздовж оздоровчо-розважального комплексу в термін до 01.05.2006р.
Звертаючись до суду з позовом, заступник Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області зазначав, що в порушення умов Договору, Закону України "Про оренду землі", відповідач не сплачує орендну плату з 01 листопада 2010 р., у зв`язку з чим за ним утворилась заборгованість у розмірі 190 419 грн. 59 коп., в тому числі пеня у сумі 10 852 грн. 42 коп., що є істотним порушенням умов Договору та підставою для розірвання Договору оренди від 12.11.2004 р.
З наведених підстав, Заступник Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради, звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" про розірвання договору оренди земельної ділянки, укладеного 12.11.2004 р. між Затоківською селищною радою та ТОВ "Кимстрой", що зареєстрований у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за № 04.04.506.00006 від 23.11.2004 р., та зобов`язання звільнити земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, Лиманський курортний район, що використовується відповідачем на підставі договору від 12.11.2004 р.
Відповідно до статті 13 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.
Частиною 1 статті 15 Закону України "Про оренду землі" визначено, що істотними умовами договору оренди землі є орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.
Згідно частини 1 статті 21 Закону України "Про оренду землі" орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою. Розмір, форма і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України).
Відповідно до статті 31 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний за рішенням суду в порядку, встановленому законом. Розірвання договору оренди землі в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або цим договором.    
Згідно з пунктом д) частини 1 статті 141 Земельного кодексу України підставами припинення права користування земельною ділянкою є: систематична несплата земельного податку або орендної плати.
Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Відповідно до статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однієї із сторін, яке тягне для другою сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Зважаючи на вказівки Вищого господарського суду України, які є обов`язковими для врахування при новому розгляді справи відповідно до приписів ГПК України, судова колегія вважає за необхідне дослідити, за які періоди мається заборгованість з орендної плати та чи мала місце систематична несплата орендної плати.
Як вбачається з пояснень прокуратури, викладених у позовній заяві, та листа Білгород-Дністровської ОДПІ Одеської області ДПС від 12.02.2013р. за №1517/1900, у відповідача, як орендаря земельної ділянки за спірним договором оренди,  існує борг по платі за землю у розмірі190419,59 грн., в тому числі по пені 10852,42 грн.,  та орендна плата не сплачується відповідачем з 01.11.2010 року.
Під час нового розгляду справи, представником прокуратури було залучено до матеріалів справи лист Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від 16.09.2016р.  №4092/1205,  відповідно до якого у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" виникла безперервна податкова заборгованість починаючи з 16.09.2010р. Станом на 16.09.2016р. з урахуванням списаної як безнадійної, заборгованість відповідача складає 160437,26грн.
В подальшому, 08.12.2016р. до господарського суду представником прокуратури були надані додаткові письмові пояснення, відповідно до яких зазначено, що як вбачається з листа Білгород-Дністровського відділення Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від 06.12.2016р. №6135/1204, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" самостійно подає до податкової інспекції щороку податкові декларації по платі за землю (орендна плата за земельні ділянки державної та комунальної власності) згідно до ст. 14 Закону України „Про плату за землю до 2010 року, на підставі п. 286.2 ст. 286 Податкового кодексу України. І. У зв`язку з ігноруванням з боку відповідача податкових зобов`язань, самостійно ним визначених у податкових деклараціях, за  Товариством з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" починаючи з 16.09.2010 року рахується безперервна податкова заборгованість, яка станом на 05.12.2016р. складає 182233,88 грн.
Пунктами 9, 10 Договору встановлено, що орендна плата вноситься орендарем щомісяця у сумі 3128 грн. без урахування ПДВ.
Обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції.
Таким чином, зважаючи на те, що умовами договору сторони передбачили, що на розмір орендної плати 3128 грн., кожний місяць буде нараховуватись індекс інфляції, судова колегія не може погодитись з розрахунком суду першої інстанції орендної плати за договором.
Колегія суддів зауважує, що судом не наведений розрахунок, згідно якого встановлено, що орендна плата, яка підлягала сплаті відповідачем за договором та встановлено, за період з травня 2005 року по лютий 2013р. (включно) за Договором оренди від 12.11.2004р. становить 296 343,58 грн.
Таким чином, перевірити правильність розрахунку, за яким встановлено зазначену суму, не видається можливим, оскільки навіть здійснивши розподіл вказаної суми на 94 місяці (з 05.2005 по 02.2013), сума орендної плати в місяць складатиме 3152,59 грн., що менше ніж сума встановлена в договорі.
Крім того, судом першої інстанції не враховано пункт 10 договору, згідно якого орендна плата сплачується з урахуванням індексу інфляції.
За таких обставин, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що станом на лютий 2013р. у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" існувала переплата у розмірі 40 604,71 грн.
Як зазначалось вище, відповідно до ст.21 ЗУ «Про оренду землі», орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі. 
Розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України). 
Обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції, якщо інше не передбачено договором оренди.
  Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до приписів ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Судова колегія зазначає, що договір оренди земельної ділянки комунальної власності встановлює права та обов`язки сторін, оскільки являється двостороннім правочином.
За приписами ст.21 ЗУ «Про оренду землі», Податковим кодексом регулюються строки внесення орендної плати, тоді як розмір орендної плати встановлюється першочергово саме договором оренди, а не Податковим кодексом України, як помилково вважає апелянт. Підставою для нарахування орендної плати є договір оренди.
З матеріалів справи вбачається, що в процесі розгляду справи господарським судом Одеської області неодноразово призначалась по справі судова експертиза.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.10.2017р. було призначено у справі №916/439/13-г судову економічну експертизу (експертизу документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності) та проведення судової економічної експертизи (експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності) доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).
На вирішення судової економічної експертизи (експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності) поставлено наступне питання:
- Чи підтверджується первинними бухгалтерськими документами своєчасне та повне  внесення  орендних  платежів (орендної плати за землю)  з боку  Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой"  у відповідності до умов, визначених в  Договорі оренди  від 12.11.2004р., укладеному  між Затоківською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кимстрой", який зареєстровано у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за № 04.04.506.00006 від 23.11.2014р.,  за період  з листопада 2010  року  по лютий 2013 року, з урахуванням  усіх  проплат  з боку орендаря, здійснених з початку дії договору оренди?
Якщо ні,  то в який проміжок  зазначеного  періоду  (листопад 2010р  - лютий 2013р.),  і  в якому  розмірі  мало  місце  таке  прострочення  виконання  договірних  зобовязань по внесенню орендних платежів (орендної плати за землю) з боку орендаря Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой"? 
Відповідно до висновку експерта №17-5389/5390 судової економічної експертизи від 31.05.2018р., за наданими документами у  матеріалах справи внесення орендних платежів з боку ТОВ «КИМСТРОЙ»  у відповідності до умов, визначених  в Договорі оренди від 12.11.2004, укладеному між Затоківською селищною радою та ТОВ «Кимстрой» , який зареєстровано у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за №04.04.506.00006 від 23.11.2004 з листопада 2010 року по  лютий 2013 року, відсутнє.
З урахуванням усіх проплат з боку ТОВ «Кимстрой», здійсненних з початку дії договору оренди, внесення орендних платежів з травня 2005р. по вересень 2010р. складає 336 948,29грн.
Прострочення виконання договірних зобов`язань ТОВ «Кимстрой» по внесенню орендних платежів (орендної плати за землю) виникло з листопада 2010р. по лютий 2013р. (включно) у розмірі 179 567,39грн. (т.4 а.с.47-54)
З висновку вбачається, що дослідження наданих матеріалів справи проводилося методами документальної перевірки документів наданих у матеріалах справи, метод зіставлення їх даних та метод модулювання, а саме:
- документально перевірені по формі та змісту «Податкових декларацій орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності»/ «Податкових декларацій з плати на землю (земельний податок та /або орендна плата за земельні ділянки і комунальної власності» Товариства з обмеженою відповідальністю «Кимстрой»;
-          арифметична перевірка «Податкових декларацій орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності»/ «Податкових декларацій з плати на землю (земельний податок та /або орендна плата за земельні ділянки і комунальної власності» Товариства з обмеженою відповідальністю «Кимстрой»;
-          зіставлення даних банківських виписок Товариства з обмеженою відповідальністю «Кимстрой» з даними «Облікових карток» Білгород - Дністровської ОДПІ по платнику Товариство з обмеженою відповідальністю «Кимстрой» по платежу 13050200 (затока) орендна плата юридичних осіб;
-          за методом модулювання встановлення суми нарахування орендної плати за 2012р. за даними «Облікових карток» Білгород - Дністровської ОДПІ по платнику Товариство з обмеженою відповідальністю «Кимстрой» по платежу 13050200 (затока) орендна плата юридичних осіб.
Відповідно до ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Судова колегія критично оцінює вказаний висновок, оскільки при проведенні судової експертизи експерт здійснював дослідження на підставі податкових декларацій ТОВ «Кимстрой», банківських виписок ТОВ «Кимстрой» та «Облікових карток» Білгород - Дністровської ОДПІ.
При цьому, експерт не визначив розмір орендної плати, яка підлягала до сплати орендарем відповідно до умов п.п.9, 10 договору оренди земельної ділянки, укладеного 12.11.2004 р. між Затоківською селищною радою та ТОВ "Кимстрой", що зареєстрований у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за № 04.04.506.00006 від 23.11.2004 р., пославшись лише на дані ДПІ.
За умовами п.10 договору,  що кореспондується з приписами ст.21 ЗУ «Про оренду землі», обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції, проте експертом цього не враховано та не визначено суму орендної плати з урахуванням індексів інфляції.
При цьому, судова колегія зауважує, що з облікових карток Білгород - Дністровської ОДПІ по платнику Товариство з обмеженою відповідальністю «Кимстрой» вбачається, що оплата зараховувалась також в рахунок погашення пені, що унеможливлює відокремлення оплат по оренді та пені.
Таким чином, судова колегія наголошує, що для встановлення факту систематичної несплати орендної плати, яке визначено підставою для розірвання договору, слід встановити розмір орендної плати, яка підлягала до сплати за спірним договором оренди та відповідно розмір заборгованості по орендній плати.
У матеріалах справи наявна копія Акту звірки взаєморозрахунків по сплаті орендної плати за договором оренди земельної ділянки площею 2,3га. вартістю 5 737 580,0грн., яка розташована за адресою Одеська область. м.Білгород -Дністровський, смт.Затока, Лиманський курортний район, укладеним 12.11.2004 між Затоківською міською радою м.Білгород - Дністровський Одеської області та ТОВ «Кимстрой», зареєстрований у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за № 04.04.506.00006 від 23.11.2004 за період з листопада 2006р. по травень 2013р.» , який має печатку та підпис тільки з боку ТОВ «Кимстрой» в особі директора Заєвського Г.Є., відповідно якого сума сплаченої орендної плати за вказаний період становить 283 536,72грн. та зазначено, що «виходячи з розміру ставки орендної плати, встановленої Договором оренди - 3128,0грн., орендну плату стачено за 90,6місяців - з листопада 2006р. по травень 2013р.» (т.1,а.с.85, 120-121,246-247).
Проте, оскільки Акт підписано в односторонньому порядку, судова колегія не приймає вказаний Акт звірки взаєморозрахунків в якості належного та допустимого доказу по справі.
Судовою колегією перевірено розрахунок відповідача, згідно якого встановлено наступне.
Розмір орендної плати на день укладання договору оренди - 3 128 грн.
Орендна плата за листопад 2004 розрахована за 18 днів з дня укладання договору: 3 128/30 х 18 = 1 876, 8 грн. 
Розрахунок орендної плати на наступний місяць розрахований шляхом множення попереднього розміру орендної плати на індекс інфляції у кожному місяці.
Таким чином, відповідачем розраховано загальний розмір орендної плати з початку дії договору - листопада 2004 року по січень 2013 року відповідно до умов договору всього 328 051, 29 грн.
З урахуванням усіх проплат ТОВ «КИМСТРОЙ», здійснених з початку дії договору оренди, внесення орендних платежів з травня 2005 р. по вересень 2010 р. складає 336 948, 29 грн., що також встановлено й експертним висновком.
Отже, станом на 1 лютого 2013 р. переплата складала 8 897 грн. (336 948, 29- 328 051, 29)
Судова колегія погоджується з наданим розрахунком, який здійснено відповідно до умов договору, належним чином проіндексовано розмір орендної плати, як передбачено умовами договору. 
Позивачем не надано контррозрахунку заборгованості орендної плати, яким спростовується розрахунок відповідача. Посилання на податкові відомості не відображають належної до сплати помісячної орендної плати з урахуванням індексу інфляції, за умовами п.10 договору оренди.
Отже, судом встановлено наявність переплати 8 897 грн. за договором оренди, та відповідно, відсутність заборгованості зі сплати орендної плати за договором, а також відсутність підстав для нарахування пені. 
За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що відсутні підстави для задоволення вимог щодо розірвання договору з підстав наявності заборгованості з орендної плати, оскільки позивачем не надано обгрунтованого розрахунку орендної плати з зазначенням сум орендної плати помісячно з урахуванням індексу інфляції, як передбачено умовами договору. 
Висновки суду першої інстанції про те, що станом на лютий 2013р. у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кимстрой" існувала переплата у розмірі 40 604,71 грн. не підтверджуються належними та допустимими доказами по справі.
Частиною 1 ст. 34 Закону України "Про оренду землі" встановлено, що у разі розірвання договору орендар зобов`язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку на умовах, визначених договором. Орендар не має права утримувати земельну ділянку для задоволення своїх вимог до орендодавця.
Враховуючи недоведеність факту систематичної несплати орендної плати, та відсутність підстав для розірвання договору, судова колегія не вбачає підстав для зобов`язання відповідача звільнити земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: Одеська область, м.Білгород-Дністровський, смт. Затока, Лиманський курортний район, що використовується відповідачем на підставі договору від 12.11.2004 р.
З огляду на викладене, судова колегія не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на те, що невірне мотивування суду першої інстанції  не призвело до неправильного вирішення спору, вважає за можливе залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
За таких обставин, апеляційна скарга Затоківської селищної ради не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року у справі № 916/439/13-г підлягає залишенню без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Затоківської селищної ради залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року у справі №916/439/13-г залишити без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288  Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 20.01.2020 року.
Головуючий суддя                                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                                              Н.М. Принцевська 

        Суддя                                                                                           Я.Ф. Савицький