ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" лютого 2020 р.                                    Справа№ 910/11702/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Чорногуза М.Г.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Агрикової  О.В. 
 секретар судового засідання: Михайленко С.О.
за участю представників сторін: 
від позивача Дячок І.О. адвокат, діє на підставі договору від 19.09.19 
від відповідача не з`явився
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула", 
на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року (повний текст складено 14.05.2019 р.)
у справі № 910/11702/18 (Борисенко І.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Михайлівський центр"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула", 
про витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності, -
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.1          короткий зміст позовних вимог:
1.1.1.          ПАТ "Старокиївський Банк" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Елула" про: витребування у відповідача нерухомого майна, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень №19 (групи приміщень №19) загальною площею 65,20 км.м. розташоване за адресою: АДРЕСА_1; визнання за ПАТ "Старокиїівський банк" (код ЄДРПОУ 19024948) право власності на нерухоме майно, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи №19 (групи приміщень №19) загальною площею 65,20 кв.м. розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т.І, а.с. 6-9).
1.1.2.          Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне нерухоме майно вибуло з володіння позивача без встановленої законом правової підстави, поза його волею та було передано ТОВ "Елула" безоплатно. 

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:
1.2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 позов ПАТ "Старокиївський банк" задоволено повністю (т.ІІ, а.с.65-71).

1.3          короткий зміст вимог апеляційної скарги:
1.3.1.          ТОВ "Елула" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

2.          ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:
2.1.1.          Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Елула" у судовій справі № 910/11702/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.
2.1.2.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12 липня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 залишено без руху та yнадано строк на усунення недоліків.
2.1.3.          ТОВ "Елула" звернулось з заявою про усунення недоліків.
2.1.4.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 та повідомлено учасників справи, що розгляд зазначеної вище апеляційної скарги відбудеться 01.10.2019 р.
2.1.5.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 р. розгляд справи відкладено на 29 жовтня 2019 року.
2.1.6.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 жовтня 2019 року, у зв`язку з участю судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у роботі XVII позачергового з`їзду суддів України, для розгляду справи № 910/11702/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Тарасенко К.В.
2.1.7.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29 жовтня 2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 29.10.2019 р. складі та повідомлено учасників справи, що розгляд зазначеної вище апеляційної скарги відбудеться 26.11.2019 р.
2.1.8.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 листопада 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у у відпустці для розгляду справи № 910/11702/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О.
2.1.9.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 26.11.2019 р. складі. 
2.1.10.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року клопотання ПАТ "Старокиївський Банк" про залучення ТОВ "Михайлівський центр" в якості правонаступника ПАТ "Старокиївський Банк", а також заяву ТОВ "Михайлівський центр" про процесуальне правонаступництво - задоволено. Залучено ТОВ "Михайлівський центр" до участі у справі у якості правонаступника ПАТ "Старокиївський Банк".
2.1.11.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
2.1.12.           26 листопада 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 17 грудня 2019 року.
2.1.13.           17.12.2019 року від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження, у якому викладено прохання "зупинити провадження у даній справі до результатів розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційної скарги ТОВ "Елула" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 у справі №910/11702/18".
2.1.14.          За результатами розгляду у судовому засіданні 17.12.2019 клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні.
2.1.15.          Після проголошення результату розгляду клопотання про зупинення провадження, у судовому засіданні 17.12.2019, представником відповідача проголошено та подано заяву про відвід, у якій заявлено відвід колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В. та викладено прохання задовольнити відвід та замінити склад суду.
2.1.16.           17.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду заяву за підписом представника ТОВ "Елула" про відвід від 17.12.2019, у якій заявлено "відвід колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В." визнано необґрунтованою. Провадження у справі № 910/11702/18 зупинено. Матеріали справи № 910/11702/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України (т.ІІ, а.с.223-229).
2.1.17.           23.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі №910/11702/18 (головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П.) у задоволенні заяви ТОВ "Елула" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В. від розгляду справи № 910/11702/18 відмовлено (т.ІІ, а.с.235-239).
2.1.18.           17.01.2020 ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду касаційне провадження у справі № 910/11702/18 за касаційною скаргою ТОВ "Елула" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 закрито (т.ІІІ, а.с.33-35).
2.1.19.           05.02.2020    супровідним листом №25.2-16/910/11702/18/38/2020 від 20.01.2020 матеріали справи № 910/11702/18 було повернуто до Північного апеляційного господарського суду. 
2.1.20.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2020 р. поновлено апеляційне провадження у справі №910/11702/18 та повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 25.02.2020 р.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
2.2.1          Скаржник вказує, що позивач змінив підставу позову після початку розгляду справи по суті. 
2.2.2          Враховуючи те, що суд почав вивчати нові докази на стадії розгляду справи по суті, відповідач вважає, що судом порушено його право подати докази на спростування наведених позивачем нових обставин.
2.2.3          На переконання відповідача іпотека не припинилась 15.01.2014, оскільки нею було забезпечено не тільки основний договір, а і гарантійне зобов`язання, відповідно до якого ОСОБА_1 за умови не укладення основного договору мав повернути ОСОБА_2 гарантійний платіж. Також відповідач вказує на те, що між ОСОБА_2 та позивачем 23.04.2014 р. укладено договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору, відповідно до якого спірне приміщення включено до предмету іпотеки, про що наявний запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Саме на підставі цього договору ОСОБА_2 звернув стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з неповерненням йому гарантійного платежу.
2.2.4          Суд неправильно застосував п. 1 ст. 261 ЦК України, оскільки про звернення стягнення на предмет іпотеки позивачу було відомо у 2014 році, а у 2015 році банк звертався з позовом про витребування цього майна.
2.2.5          Позивач на момент вирішення справи не мав прав на позов, а його права не порушено, оскільки 17.04.2019 р. відбувся аукціон на якому було відчужено майнові права позивача щодо спірного приміщення.

2.3          узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
2.3.1          Ані первісний позивач ані його правонаступник у спірних правовідносинах правом надання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

2.4          інші процесуальні дії у справі:
2.4.1.          21 лютого 2020 року від представника відповідача Харіна О.М. надійшла Заява про відкладення судового розгляду у якій викладено прохання відкласти розгляд справи. Заяву обґрунтовано з посиланням на "неможливість прибути у судове засідання, призначене на 25.02.2020 р. через перебування у цей час у відрядженні за межами міста Києва для участі у іншому судовому засіданні, яке призначено раніше". До заяви додано роздруківку "посадочного документу" напрямком прямування Київ-Львівз датою відправлення 23.02.2020 р. та датою прибуття 24.02.2020.
У судовому засіданні 25 лютого 2020 року представник позивача заперечував проти заяви про відкладення розгляду справи.
Частиною 2    ст. 202 ГПК України    визначено, що суд «відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи,  щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням  про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він  повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього  Кодексу  судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження."
Тобто положеннями вказаної статі визначено, що розгляд справи може бути відкладено    у випадку неможливості явки представника сторони у судове засідання за наявності обґрунтованих причин такої неявки    та за умови дотримання встановленого цим Кодексом строку, у межах якого може бути здійснено відкладення.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі (ч. 1  ст. 273 ГПК України).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.04.2019 у справі № 910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 26.11.2019 складі. 
Апеляційне провадження було зупинено ухвалою від 17.12.2019 р. та поновлено ухвалою від 07.02.2020 р. Враховуючи викладене та те, що останній день строку розгляду припадає на вихідний день, останнім днем строку апеляційного розгляду вказаної апеляційної скарги є 16.03.2020 р.
Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1    ст. 58 ГПК України).
За змістом ч. 3    ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Враховуючи те, що відповідачем не обґрунтовано наявності об`єктивних причин неможливості адвоката Харіна О.М. прийняти участь у судовому засіданні 25.02.2020 р. (які б підтверджували участь цього адвоката у іншому судовому засіданні), неможливості здійснення представництва за допомогою іншого представника (адвоката), а також наявності об`єктивних обставин, які унеможливлюють здійснення відповідачем самопредставництва, з огляду на те, що явка сторін обов`язковою не визнавалась, а також з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку    про відмову у задоволенні заяви про відкладення розгляду справи.
2.4.2.          У судове засідання 25 лютого 2020 року представник відповідача не з`явився, про об`єктивні причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується в т.ч. поданою представником відповідача заявою про відкладення розгляду справи.
2.4.3.          Відповідно до ч. 12  ст. 270 ГПК України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
2.4.4.          Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.
2.4.5.          Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.
2.4.6.          Також у судовому засіданні 25 лютого 2020 року представник позивача надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;
3.1.1.           28 грудня 2012 року громадянином України ОСОБА_1 та громадянином Ізраїлю ОСОБА_2 укладено попередній договір (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. за реєстровим №4479), за умовами якого сторони зобов`язались в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу нежитлових приміщень №1 - №26 (групи приміщень №36 в літ. А) загальною площею 304 кв.м., в будинку АДРЕСА_1 та нежитлові приміщення №1 - №5 (групи приміщень №16 в літ. А) загальною площею 74 кв.м. в будинку АДРЕСА_2 (т.І, а.с. 17-20).
3.1.2.          Основний договір між сторонами попереднього договору укладено не було.
3.1.3.           28 грудня 2012 року громадянином Ізраїлю ОСОБА_2 , як іпотекодержателем та ПАТ "Старокиївський Банк", як іпотекодавцем, в якості забезпечення виконання зобов`язань громадянина України ОСОБА_1 за попереднім договором (посвідченим 28.12.2012 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В., реєстровий номер 4479) укладено іпотечний договір (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В., реєстровий номер 4480), відповідно до якого ПАТ "Старокиївський Банк" передав в іпотеку визначені попереднім договором нежитлові приміщення, які на час укладення договору належали ПАТ "Старокиївський Банк" (т.І, а.с. 21-29).
3.1.4.          Предметом іпотеки за Іпотечним договором виступало нерухоме майно, яке ОСОБА_1 зобов`язався продати гр. Ізраїлю ОСОБА_2 за Попереднім договором, а саме:
-          нежилі приміщення з № 1 по № 26 групи приміщень № 36 (в літ. А) загальною площею 304,00 кв. м, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ;
-          нежилі приміщення з № 1 по № 5 групи приміщень № 16 (в літ. А) загальною площею 74,00 кв. м, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
3.1.5.          Відповідно до Договору про внесення змін і доповнень до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко JI.B. 28.12.2012 за реєстр №4480 (від 15.01.2013 року реєстр №111), змінено та доповнено Іпотечний договір підпунктами 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, а саме додано наступні нежилі приміщення:
- нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №6 групи приміщень №18 (колишня квартира 18 ) загальною площею 53,80 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ;
- нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень №19 (колишня квартира 19 ) загальною площею 65,20 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ;
- нежиле приміщення загальною площею 170,10 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т.І, а.с. 30-31).
Також змінено оціночну вартість Предмету іпотеки , а саме 5 363 211,00 грн.
3.1.6.          Відповідно до Договору про внесення змін і доповнень до Іпотечного договору, посвідченою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.B. 28.12.2012 за реєстр №4480, (від 07.04.2014 року реєстр №813), зменшено перелік майна, переданого в іпотеку та викладено у новій редакції пункт 2 Іпотечного договору №4480: " 2. У зв`язку з виключенням об`єктів з Предмету іпотеки сторони домовились змінити пункт 2.1. статті 2 Іпотечного договору та викласти його в наступній редакції: 2.1.Предметом іпотеки за цим Договором є наступне нерухоме майно": - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №6 групи приміщень №18 (колишня квартира 18 ) загальною площею 53,80 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т . І, а.с. 32). 
3.1.7.          У п.6.7 Іпотечного договору зазначено, що Іпотекодержатель має право зареєструвати за собою право власності на предмет іпотеки в односторонньому порядку у разі виникнення у нього права звернути стягнення на предмет іпотеки.
3.1.8.           11.06.2014 року ОСОБА_2 на підставі іпотечного застереження, передбаченого п. 6.7 Іпотечного договору, звернув стягнення у позасудовому порядку на предмет іпотеки - нерухоме майно, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень №19 (колишня квартира 19 ) загальною площею 65,20 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (надалі по тексту - Нерухоме майно) - шляхом прийняття його у власність і зареєстрував за собою право власності на предмет іпотеки. Згодом, 11.09.2014 року ОСОБА_2 вніс Нерухоме майно до статутного фонду ТОВ "Елула" без сплати останнім грошових коштів на користь ОСОБА_2 за отримане Нерухоме майно (т.І, а.с. ).
3.1.9.          В матеріалах справи наявний, акт оцінки і передачі майна до статутного капіталу учасником товариства з обмеженою відповідальністю  від 11.09.2014, спірне нерухоме майно передано відповідачу з подальшим зарахуванням його вартості на баланс Товариства (т.І, а.с. 132). 
3.1.10.          На даний час за відповідачем на праві власності зареєстрований об`єкт нерухомого майна реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень № 19 (групи приміщень №19) загальною площею 65,20 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, які містяться в матеріалах справи (т.І, а.с. 33).
3.1.11.          На розгляді Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/22763/15 за позовом ПАТ "Старокиївський банк" до ТОВ "Авіва Інтер", треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності.
3.1.12.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.05.2017 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 р. у справі №910/22763/15 позов задоволено: визнано недійсним іпотечний договір від 28.12.2012 №4480, укладений між ОСОБА_2 та ПАТ "Старокиївський банк", визнано за ПАТ "Старокиївський банк" право власності на нерухоме майно реєстраційний номер 863080000, а саме: нежилі приміщення з № 1 по № 9 (групи приміщень № 35 ) з № 1 по № 4 (групи приміщень № 34) в літ. А загальною площею 170,1 м2 за адресою: АДРЕСА_1 . Вирішено витребувати у ТОВ "Авіва Інтер" зазначене нерухоме майно (т.І, а.с. 74-78, 79-90).
3.1.13.          Постановою Верхового Суду від 24.01.2019 касаційну скаргу ТОВ "Авіва Інтер" задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2017 у справі № 910/22763/15 в частині визнання недійсним іпотечного договору від 28.12.2012 №4480, укладеного між ОСОБА_2 та ПАТ "Старокиївський банк" скасовано. В іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2017 у справі №910/22763/15 залишено без змін (т.ІІ, а.с. 5-14).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;
3.2.1          Матеріали справи свідчать про те, що Акціонерний Банк "Старокиївський Банк" на підставі Свідоцтва про право власності від 04.12.2009 р. був власником нежилих приміщень з № 1 по № 5 групи приміщень № 16 (в літ. А) загальною площею 74,00 кв. м, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 (т.І, а.с. 34).
3.2.2          Вказане майно 28.12.2012 р. Банком передане в іпотеку в якості забезпечення виконання ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 зобов`язання за попереднім договором предметом якого є укладення в майбутньому договору щодо продажу ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2. в т .ч.  нежилих приміщень з № 1 по № 5 групи приміщень № 16 (в літ. А) загальною площею 74,00 кв. м, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
3.2.3          Доказів перерахування гарантійного платежу та укладення між ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 договору купівлі-продажу - матеріали справи не містять.
3.2.4          В подальшому, у зв`язку з не укладенням між ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 договору купівлі-продажу майна ОСОБА_2 звернуто стягнення на предмет іпотеки, який після цього передано до статутного капіталу відповідача.
3.2.5          Звертаючись із позовом, Банк зазначив про порушення його права власності на вищезгадане нерухоме майно, яке підлягає відновленню у судовому порядку шляхом прийняття рішення про витребування майна з чужого незаконного володіння (тобто з володіння відповідача) та визнання права власності за позивачем на це майно.
3.2.6          У відзиві на позовну заяву відповідачем викладено прохання застосувати позовну давність (т.І, а.с. 111). 
3.2.7          На стадії розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачем подано клопотання про долучення доказів, у якому він просить долучити докази на підтвердження того, що іпотека за відповідним договором 15.01.2014 р. не припинилась, а була припинена лише 22.09.2014 р.
Разом з тим, колегія суддів зазначає про відсутність підстав приймати до розгляду долучені до вказаного клопотання докази, як такі, що подані з пропущенням процесуального строку на вчинення таких дій.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 258 ГПК України в апеляційній скарзі мають бути зазначені в т.ч. нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Таким чином, заявником апеляційної скарги нові докази (з відповідним обґрунтуванням неможливості їх подання на стадії розгляду справи судом першої інстанції) подаються разом з апеляційною скаргою.
Вирішення питання щодо поважності причини неподання доказів до суду першої інстанції п.5 ч. 1 ст. 267 ГПК України передбачає на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 270 ГПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 119 ГПК України).
Про обставини, на підтвердження яких відповідачем надано разом з клопотанням відповідні докази відповідач зазначав у апеляційній скарзі.
Натомість клопотання про долучення доказів подано відповідачем після початку розгляду справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на що таке клопотання та подані разом з ним докази підлягають залишенню без розгляду.

3.3           доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;
3.3.1.           Постановою Касаційного господарського суду у складі від 24.01.2019 року у справі №910/22763/15 залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 року по справі № 910/22763/15 в частині вимог про визнання за ПАТ "Старокиївський банк" права власності на нерухоме майно, реєстраційний номер 863080000, а саме нежилі приміщення з № 1 по № 9 (групи приміщень № 35) з № 1 по № 4 (групи приміщень № 34) (в літ. А) загальною площею 170,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 та витребування у товариства з обмеженою відповідальністю "Авіва Інтер" нерухоме майно, реєстраційний номер 863080000, а саме нежилі приміщення з № 1 по № 9 (групи приміщень № 35) з № 1 по № 4 (групи приміщень № 34) (в літ. А) загальною площею 170,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .
3.3.2.          Верховний Суду від 24.01.2019 р. погодився з висновками суду попередніх інстанцій про безпідставність вибуття спірного майна із власності позивача, а також те, що вищезазначені попередній та іпотечний договори мали на меті відчуження майна банку на користь ОСОБА_2 , при цьому розрахунок за це майно був проведений між ОСОБА_1 та безпосередньо ОСОБА_2 , а не банком, як власником відчужуваного майна. 
3.3.3.          Верховним Судом у постанові від 24.01.2019 №910/22763/15 підтверджено правильність висновків суддів попередніх інстанцій щодо то, що попередній договір припинився після 15.01.2014, а разом з ним припинилась і іпотека за іпотечним договором від 28.12.2012.
3.3.4.          Основний договір між сторонами укладено не було.
3.3.5.          Відтак, громадянином Ізраїлю ОСОБА_2 безпідставно зареєстровано за собою право власності на спірне нерухоме майно на підставі іпотечного договору, який на час здійснення такої реєстрації вже припинився, в силу припинення забезпеченого ним основного зобов`язання та в подальшому безпідставно передано це майно у власність ТОВ "Елула", засновником якого він є.
3.3.6.          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що право власності на спірне нерухоме майно від Банку до ОСОБА_2 не перейшло, а останній в свою чергу, не мав права передавати спірне нерухоме майно до статутного фонду відповідача.
3.3.7.          Вказане, з урахуванням положень ч. 3 ст. 388 та ст. 387 ЦК України, а також того, що в даному випадку відсутня правова підстава для вибуття спірного нерухомого майна з володіння Банку, в свою чергу свідчить про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог Банку про витребування у у ТОВ "Елула" на користь ПАТ "Старокиївський банк" нерухоме майно, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень №19 (групи приміщень № 19) загальною площею 65,20 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та визнання за позивачем права власності на це нерухоме майно.
3.3.8.          Про порушення своїх прав Банк дізнався внаслідок прийняття Господарським судом міста Києва рішення від 04.05.2017 р. у справі № 910/22763/15 та Київським апеляційним господарським судом постанови від 12.12.2017 р. у справі №910/22763/15, яким було визнано недійсним Іпотечний договір, на підставі якого нерухоме майно вибуло з володіння ПАТ "Старокиївський банк". 
3.3.9.          Рішення суду №910/22763/15 про встановлення недійсності Іпотечного договору вступило в силу 12.12.2017 (до перегляду його Верховним Судом майже через 2 роки - 24.01.2019).
3.3.10.          До цього моменту відповідний правочин в силу положень ст. 204 ЦК України вважався правомірним.
3.3.11.          Отже саме з 12.12.2017 р. ПАТ "Старокиївський банк" дізнався про недійсність Іпотечного договору і у нього виникло право на позов про витребування майна з чужого незаконного володіння, яке вибуло з його власності на підставі недійсного договору та відповідно почався перебіг строку позовної давності.
3.3.12.          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем при зверненні з позовом (03.09.2018 р.) строк позовної давності на звернення до суду з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності на підставі ст. 216 ЦК України, ст.ст. 387, 388, 392 ЦК України - не пропущено.

3.4.           чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:
3.4.1.            Банком доведено порушення його права власності на нерухоме майно, яке вибуло з його власності поза волею первісного власника та в подальшому було передано відповідачу.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1.          висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
4.1.1. Враховуючи те, що Банком доведено факт вибуття спірного майна з його власності поза його волею, а також з огляду на те, що вказане майно в подальшому було безоплатно передано у власність відповідача, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

4.2.          посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
4.2.1.           У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
4.2.2.           Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України).
4.2.3.           Обставини, на які посилається позивач у своїй позовній заяві, повинні бути підтверджені певними доказами (п. 5 ст.  3  ст.  162 ГПК України). 
4.2.4.           За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
4.2.5.           Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 75 ГПК України).
4.2.6.           Відповідно до частини 3 статті 635 ЦК України зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором.
4.2.7.           Статтею 17 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання.
4.2.8.           Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
4.2.9.           Стаття 16 ЦК України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання права. 
4.2.10.           Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), ратифікованою Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952), передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
4.2.11.           Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
4.2.12.           В ст. 316 ЦК України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
4.2.13.           Згідно зі ст. 392 ЦК України власник майна може пред`явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою.
4.2.14.           Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (ст. 328 ЦК України).
4.2.15.           Якщо майно було набуте безвідплатно від особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках (частини 3 статті 388 ПК України).
4.2.16.           Право власника на витребування майна із чужого незаконного володіння передбачено вимогами статті 387 ПК України, згідно якої власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
4.2.17.           Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ч.1  ст. 257 ЦК України).
4.2.18.           Відповідно до  ст. 257 ЦК України  загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
4.2.19.           Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.ч. 1, 5    ст. 261 ЦК України).
4.2.20.           Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ч. 3  ст. 267 ЦК України).

5.          ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1.          мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
5.1.1.          В силу ч.ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення з позовом гарантується, в т.ч. юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів. Банк звернувся до суду з позовом, вимоги якого є предметом дослідження у даній справі 03.09.2018 р. 
Договір купівлі-продажу майнових прав щодо нерухомого майна, які є відмінними від права власності за результатами відкритих торгів (аукціону), оформлених протоколом UA-EA-2019-03-27-000196-b від 17.04.2019 р. укладено між ПАТ "Старокиївський Банк", як продавцем та ОСОБА_3. , як покупцем, - 19.06.2019 р. 
За змістом п. 1.3 Договору від 19.06.2019 р. майнові права вважаються переданими покупцю з моменту підписання цього договору.
Вказане свідчить про те, що на момент прийняття оскаржуваного рішення (25.04.2019 р.) Банк відповідне право не відчужив, з огляду на що твердження скаржника про те, що Банк на момент вирішення справи не мав прав на позов, а його права не порушені є безпідставними.
5.1.2.          Також є безпідставними твердження скаржника про те, що позивач змінив підставу позову після початку розгляду справи по суті оскільки у якості підстав позову Банком визначено відсутність підстав для вибуття нерухомого майна з його володіння, ст.ст. 317 та 319 ЦК України (щодо неможливості розпоряджатись майном особою, яка не є власником), ст. 216 ЦК України, яка встановлює правові наслідки недійсності правочинів, а також ст. 387, 388, 392 ЦК України, які наділяють власника правом витребування свого майна від особи, яка незаконно заволоділа ним та пред`явлення ним позову про визнання права власності, у випадку, якщо таке право не визнається. Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що внаслідок подання Банком "додаткових пояснень по справі", щодо часткового скасування судових рішень, якими позивач у позовній заяві обґрунтовував позовні вимоги, позивачем первісно визначені підстави позову не змінено (т.ІІ, а.с. 1-4).
При цьому, колегія суддів зазначає, що в силу ч. 2  ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", судові рішення, які набрали законної сили є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади,  органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
5.1.3.          Є помилковими твердження відповідача і про те, що іпотека не припинилась оскільки судовими рішеннями у справі №910/22763/15 (в т.ч. і у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 р.) встановлено, що: "попередній договір припинився після 15.01.2014, а разом з ним припинилась і іпотека за іпотечним договором від 28.12.2012, тому громадянином Ізраїлю ОСОБА_2 було безпідставно зареєстровано за собою право власності на спірне нерухоме майно на підставі іпотечного договору, який на час здійснення такої реєстрації вже припинився та в подальшому було безпідставно передано це майно у власність ТОВ "Авіва Інтер", єдиним засновником якого він є".
5.1.4.          При цьому посилання відповідача в вказаній частині спрямовані на  оспорення у даному судовому провадженні законності судового рішення у справі №910/22763/15, яке набрало законної сили. Разом з тим, вказані доводи суперечать положенням статті  129-1  Конституції України  та  статті 326 ГПК України, згідно з якими судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим на всій території України, а в окремих випадках - за її межами. Вказане свідчить про те, що законність судового рішення презюмується і воно може бути переглянуто тільки у випадках та в порядку, чітко встановленому процесуальним законодавством та виключно в межах того судового провадження, в якому воно прийнято (у даному випадку - у справі №910/22763/15).
У справі "Брумареску проти Румунії" де Європейський суд з прав людини зазначив, що право на справедливий розгляд в суді, гарантоване пунктом 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має тлумачитися у світлі Преамбули до Конвенції, яка проголошує, між іншим, верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Сторін. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової певності, який вимагає, крім іншого, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягало сумніву.
У контексті застосування положень  статті 75 ГПК України  судові рішення у справі №910/22763/15 підлягали дослідженню виключно з точки зору преюдиційності для даного спору встановлених у них обставин, що і було обґрунтовано зроблено судом першої інстанції.
За наслідками встановлення факту визнання за судовим рішенням у справі №910/22763/15 недійсним іпотечного договору від 28.12.2012 № 4480 суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вибуття спірного нерухомого майна з володіння власника - позивача поза його волею та, відповідно, правильно застосували до спірних правовідносин положення статей  387,  388 ЦК України.
Більше того, у справі №910/22763/15 також встановлено, що попередній договір від 28.12.2012 № 4479 припинився після 15.01.2014 внаслідок не укладення у встановлений строк між його сторонами основного договору (частина 3  статті 635 ЦК України). Отже, ОСОБА_2 на підставі іпотечного договору, який на момент такої реєстрації (11.06.2014) припинився в силу припинення забезпеченого ним основного зобов`язання безпідставно зареєстровано право власності на спірне нерухоме майно. 
5.1.5.          Також колегія суддів зазначає про безпідставність обґрунтованих з огляду на обізнаність Банку з порушенням його прав з 2014 р. та те, що у 2015 році Банк звертався з позовом посилань відповідача на неправильне застосування судом п. 1 ст. 261 ЦК України, з огляду на те, що звернення ОСОБА_2 стягнення проведено в позасудовому порядку та те, що визначені у межах даного судового процесу приміщення є відмінними від приміщень, витребуваних Банком в межах розгляду справи № 910/22763/15. 
У випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила.
З відмітки на титульному аркуші позовної заяви вбачається, що вказану заяву подано 03.09.2018 р., тобто в межах строку позовної давності. 
Іпотечний договір №4480 від 28.12.2012 р. визнано недійсним рішенням Господарського суду міста Києва від 04.05.2017 р., яке набрало законної сили 12.12.2017 р. у зв`язку із залишенням без змін постановою Київського апеляційного господарського суду (яка набрала законної сили з дати її прийняття) та які були скасовані лише 24.01.2019 р. постановою Верховного Суду (в частині визнання недійсним іпотечного договору).
Оскільки Банк, звертаючись із даним позовом, у якості підстав незаконності перебування у відповідача спірного майна визначав недійсність Іпотечного договору (внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки, за яким ОСОБА_2 набув право власності на спірне майно та в подальшому передав його до статутного капіталу відповідача) та те, що вказана обставина встановлена судовими рішеннями у справі №910/22763/15, які на момент звернення з даним позовом набрали законної сили 12.12.2017 р. строк позовної давності має обраховуватись саме зі вказаної дати.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
6.1.1.          Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
6.1.2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 підлягає зміні, шляхом .
6.1.3.          Апеляційна Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1.1.          Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 залишити без змін.
3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Елула".
4. Справу № 910/11702/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено - 28.02.2020 р. 

Головуючий суддя                                                            М.Г. Чорногуз 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                О.В.  Агрикова