ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 лютого 2020 року           справа № 263/418/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2020 року (повний текст складено 22 січня 2020 року в м. Маріуполі Донецької області) у справі № 263/418/20 (суддя в 1 інстанції - Папаценко П.І.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни,-

                                                      В С Т А Н О В И В: 

ОСОБА_9., що діє в інтересах позивача ОСОБА_1. , звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області № 71 від 26.12.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 26 грудня 2019 року Маріупольським міжрайонним відділом міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП України та винесена постанова про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн.
Окрім цього, 26.12.2019 року головним спеціалістом Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області прийнято рішення про примусове повернення за межі України до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 та зобов`язано покинути територію України у термін до 14.01.2019 року.
04.01.2020 року на виконання постанови про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП ОСОБА_1 був сплачений штраф у розмірі 1700,00 грн.
Дійсно, позивач порушив строки перебування на території України, але своєчасно покинути територію України він не зміг з поважних причин, оскільки тривалий час знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, що завадило у встановлений законодавством термін покинути територію України.
Крім того, у позивача є цивільна дружина та двоє малолітніх дітей, які потребують утримання, батьківського піклування та турботи.
Приймаючи рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни ОСОБА_1 , відповідач повинен був також врахувати наступні обставини.
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого повторно 20.07.2019 року Центральним районним у м. Маріуполі відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у Донецькій області, у позивача ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина - ОСОБА_4 .
Також, відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого повторно 20.07.2019 року Центральним районним у м. Маріуполі відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у Донецькій області, у позивача ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина - ОСОБА_5 .
Відповідно до довідки № 778 від 03.10.2019 року про реєстрацію особи громадянином України, ОСОБА_4 набула громадянство України на підставі ч. 1 ст. 7 Закону України «Про громадянство України».
Відповідно до довідки № 779 від 03.10.2019 року про реєстрацію особи громадянином України, ОСОБА_5 набула громадянство України на підставі ч. 1 ст. 7 Закону України «Про громадянство України».
Вищенаведене свідчить про те, що захист прав дитини є важливішим, а ніж незаконність перебування іноземця на території України.
Позивач, який є громадянином Азербайджанської Республіки, хоч і порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, проте на момент винесення оскаржуваного рішення його перебування на території України жодним чином не посягало на встановлений порядок державного управління та систему суспільних відносин, що забезпечує нормальну діяльність державних інституцій в сфері управління, а також встановлених норм та правил поведінки у цій сфері, не суперечило інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, як не суперечить і наразі, а також не перешкоджає охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Також позивач вважає за потрібне врахувати, що він до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку або під слідством не перебуває, має малолітніх дітей - громадян України, народження яких зареєстроване на території України та права яких захищаються державою.
Накладений на нього штраф у розмірі 1700 грн. є достатньою та адекватною мірою покарання, тому він не згоден з прийнятим рішенням та вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2020 року у справі № 263/418/20 у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги та встановила наступне.
ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджанської Республіки, що підтверджено закордонним паспортом громадянина Азербайджанської Республіки НОМЕР_3 строком дії від 30.09.2014 року до 29.09.2024 року, виданого МВС Азербайджану.
Рішенням за № 71, винесеним головним спеціалістом Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області Кошарною Т.А. від 26 грудня 2019 року, громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 вирішено повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано його у термін до 14.01.2020 року самостійно покинути територію.
Вказане рішення вручено ОСОБА_1 у день його винесення, що підтверджено відповідним особистим підписом останнього.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 26.12.2019 під час відпрацювання території м. Маріуполь був встановлений громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Поясненнями ОСОБА_1. та проведенням відповідних заходів було встановлено, що він прибув на територію України 19.03.2019 року через КПП «Бориспіль» літаком до своєї цивільної дружини - громадянки України ОСОБА_8 , з якою має двох спільних дітей та проживає у неї за адресою: АДРЕСА_1 . З пояснень останнього, покинути територію України не зміг за станом здоров`я та сімейними обставинами, засоби його існування не встановлені. З цього приводу ОСОБА_1 будь яких документів не надав, як при винесені рішення № 71, так і суду при ухвалені рішення.
Після закінчення терміну перебування в Україні, 17.06.2019 року, перебуває на території України незаконно, без реєстрації і документів на право проживання, від виїзду ухиляється, законних підстав подальшого перебування на території України не має. 26.12.2019 відносно ОСОБА_1. винесено постанову ПН МДО № 000314 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000316 за ч. 1 ст. 203 КУпАП та притягнуто його до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 1700 гривень. Штраф сплачено 04.01.2020 року.
Відповідно до ч. 7 ст. 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Так, Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Колегією суддів встановлено, що предметом розгляду даної справи є рішення головного спеціаліста Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області Кошарної Т.А. за № 71 від 26 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Відповідно до вищезазначеного рішення міграційним органом не встановлено обставин, передбачених ст.ст. 30, 31 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Як вбачається з п.п. 26, 30, 34 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 13 Закону України «Про імміграцію».
При вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Крім того, при розгляді вказаної категорії справ, судам необхідно звернути увагу на зобов`язання України за міжнародним правом, зокрема, на положення Конвенції про статус біженців 1951 року та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Конвенція 1951 року є універсальним міжнародним договором спеціального характеру, положення якого (разом із положеннями Протоколу щодо статусу біженця 1967 року) стосуються виключно питань надання статусу біженця та захисту біженців. Конвенція 1950 року є регіональним міжнародним договором загального характеру, що в цілому регулює питання прав і свобод людини. Вона не є спеціальним міжнародним договором щодо статусу біженця. Варто звернути увагу на те, що регіональний характер Конвенції 1950 року стосується лише кола її учасників. Права і свободи, закріплені в положеннях цієї Конвенції, поширюються на всіх осіб, які перебувають під юрисдикцією Договірних Сторін (стаття 1). Крім того, окремі положення Конвенції (закріплені в статтях 2, 3, 4 (п. 1) та 7) мають абсолютний характер, що означає, що жодного відступу від зобов`язань за цими статтями не допускається (стаття 15 Конвенції), крім відступу від статті 2 у випадках смерті внаслідок правомірних воєнних дій. Абсолютний характер положень статті 3 Конвенції 1950 року підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини (справа Сааді проти Італії та ін.).
Згідно ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що відносини відповідача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування ст. 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).
Відтак, роз`єднання його з сім`єю стане для нього моральним стражданням та, з огляду на положення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, таке втручання держави у здійснення права позивача на сімейне життя в даному випадку не є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Також, слід зазначити, що згідно ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010).
Враховуючи наявність у позивача на території України неповнолітніх дітей ( ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ), колегія суддів вважає протиправним рішення головного спеціаліста Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області Кошарної Т.А. за № 71 від 26 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне   апеляційну скаргу позивача задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, задовольнивши позовні вимоги.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, колегія суддів зазначає.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи позивачем за подання адміністративного позову було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог, тому за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню на користь позивача витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.
Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2020 року у справі № 263/418/20 - задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2020 року у справі № 263/418/20 - скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області № 71 від 26.12.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області (код ЄДРПОУ 37841728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати з судового збору у розмірі 840,80 грн.
Повне судове рішення складено 24 лютого 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                     А.В. Гайдар

Судді                                                                                                           Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                      І.Д. Компанієць