ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2020 р.                                       Справа №921/460/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                                                           Галушко Н.А.
суддів                                                                                                    Бонк Т.Б.
                                                                                                    Орищин Г.В.
без виклику сторін

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України",  м. Тернопіль, вих. №06-2/1383 від 16.10.19
на    рішення Господарського суду Тернопільської області    від 18.09.2019    (суддя Хома С.О., повний текст рішення складено 30.09.2019, м.Тернопіль)    
у справі №921/460/19
за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль
до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України",  м. Тернопіль 
про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати.

                                                          В С Т А Н О В И В :
             
            Рішенням господарського  суду Тернопільської області    від 18.09.2019    у справі №921/460/19 (суддя Хома С.О.) позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Тернопільській області до Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати з перерахуванням її на казначейський рахунок Служби за реквізитами: Банк: ГУ ДКСУ у Тернопільській області, код МФО 838012, р/р НОМЕР_1 . задоволено.
             Рішення суду мотивоване тим, що відповідач унаслідок порушення договірного зобов`язання відповідно до положень статей  525,  526,  530,  629 Цивільного кодексу України  (далі -  ЦК України) і  статті 193 Господарського кодексу України  (далі -  ГК України) зобов`язаний був повернути позивачеві грошові кошти у сумі 42  708,00 грн, (аванс) оскільки відповідач не довів виконання ним робіт за договором на зазначену суму та в установлений строк, визначений п.10.7 договору. Враховуючи порушення відповідачем зобов`язання, суд першої інстанції дійшов висновку про підставність позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача 42 708,00 грн. попередньої оплати (авансу).
Не погоджуючись з даним рішення, відповідач подав до Західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області    від 18.09.2019    у справі  № 921/460/19 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю, посилаючись, зокрема, на те, що дане рішення є незаконне, винесене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
          Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник вважає наступні:          Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що відповідач виконав роботи згідно договору підряду №78 М від 25.05.18, укладеного між сторонами спору в повному обсязі на загальну суму 126490,00 грн., що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-37  за липень 2018 та довідкою  про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 42708,00 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №16-07-31-1 за липень 2018 на суму 83782,00 грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 83782,00 грн.  
          Апелянт зазначає, що по договору підряду №78 М від 25.05.18 продовжено виконання підрядних робіт, які були  прийняті та оплачені замовником, що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-37-1 за липень 2018 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 83782,00 грн., підписані уповноваженим представником замовника-інженером Осадчуком Р.І. та здійснено за них оплату, що підтверджується випискою з рахунку Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" від 10.08.18.
          Отже, як наголошує апелянт, аванс втратив своє правове значення та став оплатою  за виконані роботи. Не підписання акту приймання виконаних робіт №16-07-37  за липень 2018 та довідки  про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 42708,00 грн. зі сторони замовника не свідчить про невиконання робіт.
          Наводить скаржник і інші доводи, що є, на його думку, підставою для скасування оскаржуваного рішення.
          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2019 справу №921/460/19 призначено судді-доповідачу Галушко Н.А. та суддям  Бонк Т.Б. та Орищин Г.В..          
          Ухвалою суду від 11.11.19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", встановлено позивачу строк для надання відзиву а також ухвалено дану апеляційну скаргу розглядати без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами. 
           16.12.2019 до канцелярії суду від апелянта надійшли письмові пояснення по суті спору, із доказами направлення іншій стороні у справі та копією пояснення Воробель Б.І. працівника філії ,,Тернопільська ДЕД’’ на одному аркуші. (вих. №06-2/1604 від 12.12.19). Однак колегія суддів розглянувши зазначені письмові пояснення із додатками до них  не вважає їх належними та допустимими,  оскільки статтею 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Скаржником не обгрунтовано неможливості подання даного доказу в суді першої інстанції.
          Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
          За встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами вбачається, що 25 травня 2018 року  між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено  договір №78М  (далі - Договір).
Згідно із п.1.1 договору Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору  надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 21+60 - ПК 22+20  (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк.
Згідно п.2.1. Договору Підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.
У п.3.1 договору сторони визначили, що вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ.
Відповідно до п.5.1. Договору Замовник має право, зокрема, при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.
Згідно п.5.4. Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.
Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1. Договору).
Згідно п.10.1. Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника; Замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).
Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі «Актів приймання виконаних підрядних робіт» (форма №КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних підрядних робіт» (форма №КБ-3) (п.10.2. Договору).
Згідно п.10.3. Договору акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником.
Відповідно п.10.4. Договору Підрядник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.
Згідно п.10.5. Договору Замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.
Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).
Відповідно до п.13.1 Договору №78М від 25.05.2018 цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.
Зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої Сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору (п.14.1. Договору).
Між сторонами також було укладено Додаткову угоду №1 від 18.06.2018 до договору №78М від 25.05.2018, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна Договору, виклавши  його  в такій редакції: «Вартість договору становить 142 360, 00 гривень з ПДВ».
Згідно п.2 Додаткової угоди решта умов Договору не змінені цією Додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами. Ця Додаткова угода складена на одній сторінці у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу - для кожної із сторін, є невід`ємною частиною Договору та набуває чинності з моменту її підписання і діє до закінчення строку дії основного Договору (п.5 Додаткової угоди).
В пункті 10.7. Договору сторони обумовили, що Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника.  У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.  Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.
Відповідно до ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до положень ст.ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.
Відносини сторін за правовою природою є договором підряду.
Відповідно до ч.2 ст.317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.
Згідно ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Згідно з положеннями статті 11 Цивільного кодексу України підставами для виникнення зобов`язань можуть бути, серед іншого, договори.
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, позивач скористався правом, наданим йому п.10.7. Договору та перерахував відповідачу авансовий платіж в сумі 42708,00 грн, що підтверджується копією платіжного доручення №455 від 18.06.2018.
Як стверджує позивач, Підрядник, згідно умов договору, мав відзвітувати про використання наданих йому коштів до 18.07.2018, однак останній такого звіту про використання авансового платежу повністю чи частково не представив.
У звязку з ненаданням відповідачем доказів використання авансового платежу та доказів виконання робіт позивач направив на адресу підприємства вимогу із супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018, у якій просив в семиденний термін з моменту отримання останньої надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.
У відповіді на вимогу №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільський облавтодор" повідомив Замовника, що отримані ним авансові платежі по укладених між сторонами договорах, в тому числі по договору №78М, направлені на закупівлю матеріалів для виконання робіт.
Згідно зі ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
У відповідності до ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно з ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідачем до матеріалів справи надано довідку (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та Акт №16-07-37 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма КБ-2в) на суму 42708,00 грн.
Із даного Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 неможливо встановити дату його складення та підписання відповідачем.
Зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 разом із супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу (Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку дії -  до  31.12.2018. У той же час, вказаний акт позивачем не підписаний та з листування сторін вбачається наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.
Належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору є акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в (п. 11.4 Договору).
Водночас, складення відповідачем актів виконаних робіт, не прийнятих позивачем, після спливу встановленого Договором строку на використання авансу,  не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.
Постановою КМУ України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 із наступними змінами визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п.1 Постанови).
У разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування Підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.
Пунктом 2 вказаної вище постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.
Таким чином, судом першої інстанції підставно зазначено про те, що відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту перерахування підряднику, як це передбачено пунктом 10.7 Договору та повинен був подати звіт про використання попередньої оплати.
Отже, оскільки підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 Договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, а тому відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс)  у сумі 42708,00 грн.
Судами встановлено факт, якого не заперечує і відповідач, що акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідку КБ-3 позивач отримав 21.01.2019, тобто поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених у пункті 10.7 Договору.
Таким чином, на основі досліджених доказів колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції здійснено підставний та обгрунтований висновок,  що позовна вимога про повернення авансового платежу в сумі 42  708,00 грн є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
          Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
          Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
          У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          З огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
          Судовий збір за перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на скаржника в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.
          На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України,-          
          Західний апеляційний господарський  суд

                                                      ПОСТАНОВИВ:

           1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у справі     №921/460/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" без задоволення.          
          2. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий   суддя                                                                                      Галушко Н.А.

суддя                                                                                                                    Орищин Г.В.

суддя                                                                                                                     Бонк Т.Б.