УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 677/1136/19
Провадження № 22-ц/4820/437/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 лютого 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю позивача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 677/1136/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Красилівського районного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року в складі судді Вознюка Р.В. по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Красилівської житлово – експлуатаційної контори про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд
в с т а н о в и в :
В червні 2019 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним його звільнення з посади водія автотранспортного засобу Красилівської ЖЕК та поновити його на цій посаді, стягнути з ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказував, що з 07 липня 2014 року, працював на підприємстві Красилівська ЖЕК на посаді водій міського автобуса. Наказом № 116-КП від 07 листопада 2014 року його звільнено з роботи на підставі п.1 ст. 36 КЗпП за угодою сторін, проте заява про звільнення за угодою сторін була написана ним під психологічним тиском з боку керівництва підприємства та Красилівської ОТГ.
Позивач зазначав, що 06 травня 2019 року він звернувся до керівника Красилівського ЖЕК і написав заяву про відкликання та анулювання заяви на звільнення за згодою сторін від 30 травня 2019 року, але його заява була проігнорована. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки у нього не було волевиявлення на звільнення, а заява про звільнення написана під впливом психологічного тиску.
Рішенням Красилівського районного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу згідно наказу № 116-КП від 07 листопада 2014 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортного засобу Красилівської житлово – експлуатаційної контори.
Стягнуто з Красилівської житлово – експлуатаційної контори на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 92611, 43 грн. без урахування відповідних зборів та обов`язкових платежів.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Додатковим рішенням Красилівського районного суду Хмельницької області від 08 січня 2020 року стягнуто Красилівської житлово – експлуатаційної контори на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу 5000 грн.
ОСОБА_1 не погодився з таким рішенням суду першої інстанції в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 92611, 43 грн. На думку апелянта суд при прийняті рішення припустився помилки при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взявши за основу не робочі, а календарні дні. ОСОБА_1 посилається на постанову Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995№ 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до якої ним проведено інший розрахунок, при цьому ним бралися за основу робочі дні за два попередні місяці – березень 2019 та квітень 2019 року, які передували дню його примусового звільнення – 30 травня 2019 року. Апелянт вказує, що за березень-квітень 2019 року за 36 робочих днів йому було нараховано 23 916 грн. 88 коп., отже середньоденна заробітна плата складає 664 грн.36 коп. Згідно довідки Красилівської ЖЕК від 17 листопада 2019 року № 449, станом на 30 травня 2019 року, оклад водія автобуса становив 5 000 грн., а з 01 червня 2019 року – 7000грн., тому враховуючи коефіцієнт коригування його середньоденна заробітна плата становить 930 грн. 10 хв. 
Отже, час вимушеного прогулу з 30 травня по 26 листопада 2019 року становить 125 робочих днів, які були розраховані згідно повідомлення Красилівської ЖЕК від 19 листопада 2019 року та листа Міністерства соціальної політики України №78/0/206-18 від 08 серпня 2018 року та додатком до них, тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 115 731 грн. 02 коп. 
Тому, з огляду на доводи викладені в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , просив скасувати рішення Красилівського районного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року в частині стягнення середнього заробітку в розмірі 92 611 грн. 43 коп. за час вимушеного прогулу та постановити нове рішення яким стягнути з ОСОБА_2 на його користь 115 731 грн. 02 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В іншій частині рішення суду в апеляційному порядку оскаржено не було та відповідно до вимог ст. 367 апеляційним судом в цій частині рішення не переглядається.
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав.
       У відповідності до ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що 07 листопада 2014 року ОСОБА_3 був прийнятий на посаду водія міського автобуса в Красилівську ЖЕК на підставі наказу №116-КП від 07листопада 2014 року.
30 травня 2019 року позивач подав начальнику Красилівської ЖЕК заяву про звільнення з займаної посади водія автотранспортного засобу за згодою сторін, однак дату звільнення у заяві не зазначив. Дата резолюції начальника Красилівської ЖЕК на вказаній заяві відсутня.
Наказом № 30-КП від 30 травня 2019 ОСОБА_1 звільнений з посади водія автотранспортного засобу Красилівської ЖЕК за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України.
Того ж дня ОСОБА_1 було видано трудову книжку, складено обхідний лист та здійснено компенсацію за невикористані дні відпустки за відпрацьований період. 
06 червня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я начальника Красилівської ЖЕК ОСОБА_4 заяву про відкликання заяви про звільнення, в зв`язку з тим, що заява була написана ним під психологічним та фізичним тиском.
Задовольняючи позов про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу Красилівської ЖЕК та поновлення позивача на даній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося без узгодження між сторонами строку припинення трудового договору та за відсутності у заяві про звільнення дати резолюції керівника, що є істотним недотриманням обов`язкових умов досягнення взаємної домовленості про звільнення на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП за угодою сторін.
Рішення суду в цій частині сторонами не оскаржено і в апеляційному порядку не переглядається.
Що стосується обґрунтованості та правильності стягнення судом з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів з урахуванням норм чинного законодавства виходить з наступного.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно д ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Для обчислення пенсій середня заробітна плата визначається відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення". 
Відповідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
П. 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
       Згідно п. 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
       Отже за даними нормами нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.
Як вбачається з табелю робочого часу Красилівської ЖЕК в березні ОСОБА_1 відпрацював 24 дні, а в квітні 2019 року 12 днів, всього кількість відпрацьованих робочих днів за останні два календарні перед звільненням складає 36 робочих днів.
Відповідно до довідки про доходи від 18 червня 2019 року № 231 заробітна плата ОСОБА_1 за відпрацьовані робочі дні в березні складала 15457 грн.. в квітні 8459,88 грн., а всього 23916,88 грн.
Отже середньоденна заробітна плата для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 складає 664,36 грн. (23916,88/36).
Оклад водія автобуса Красилівської ЖЕК станом на 30 травня 2019 року становив 5000 грн., а з 01.06.2019 - 7000 грн., в зв`язку з чим коефіцієнт коригування становить 1,4 (7000/5000), а середньоденна заробітна плата для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу 930,10 грн. (664,36х1,4).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2019 рік" від 8.08.2018 року № 78/0/206-18 кількість днів вимушеного прогулу на час ухвалення рішення суду першої інстанції за період з 31 травня по 26 листопада 2019 року складає 124 робочих дні. При цьому суд, не враховує 30 травня 2019 року, оскільки цей день звільнення, який є останнім робочим днем працівника та підлягає оплаті при розрахунку і не входить до днів вимушеного прогулу.
Оскільки час вимушеного прогулу за період із 31 травня по 26 листопада 2019 року – час ухвалення судом першої інстанції рішення складає 124 робочих дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 115332,4 грн. (930,10 грн.х124 робочі дні).
Однак суд першої інстанції помилково при визначенні середньоденної заробітної плати для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу визначив середньоденну заробітну плату шляхом ділення заробітної плати за останні два місяці роботи перед звільненням на кількість календарних, а не робочих днів в ці місяці, неправильно застосувавши положення Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, а тому прийшов до неправильних висновків щодо розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає зміні в частині стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, а з Красилівської житлово – експлуатаційної контори на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 115332,4 грн., з яких необхідно провести утримання податку з доходу фізичних осіб й інших обов`язкових платежів.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Красилівського районного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Стягнути з Красилівської житлово-експлуатаційної контори (місце знаходження: Хмельницька обл., м. Красилів, вул. Щаслива. 9, код ЄДРПУО 03356200) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 115332 грн. 40 коп.(сто п`ятнадцять тисяч триста тридцять дві гривні сорок копійок), з яких необхідно провести утримання податку з доходів фізичних осіб й інших обов`язкових платежів.
В решті рішення залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 17 лютого 2020 року.

Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Л.М. Грох