УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/1545/19 Головуючий у 1-й інст. Луньова Д. Ю. 
Категорія ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м.Житомир

Суддя Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., при секретарях Велидчук І.М., Кошиль О.Ю., за участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , прокурора Кота Н.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Радомишльського районного суду Житомирської області від 04.12.2019 року щодо 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , місце роботи – Головний центр спеціального контролю Національного центру управління та випробувань космічних засобів, посада – заступник начальника Головного центру (начальник центру застосування засобів спеціального контролю)
в с т а н о в и л а:
       Постановою Радомишльського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі  3 400 гривень. 
Згідно постанови суду ОСОБА_1 , будучи ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства, виконуючи обов`язки начальника ГЦСК, достовірно знаючи, що у його службовій діяльності виник реальний конфлікт інтересів (суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень), при прийнятті рішення про підписання наказу від 28.01.2019 № 8-ОС про встановлення собі щомісячної премії у розмірі 4649 грн. 40 коп., не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, не вжив необхідних заходів, спрямованих на недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, таким чином вчинив адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника ГЦСК, достовірно знаючи, що у його службовій діяльності виник реальний конфлікт інтересів, при прийнятті рішення про підписання наказу від 28.01.2019 № 8-ОС про встановлення собі щомісячної премії у розмірі 4649 грн. 40 коп., діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах підписав наказ, відповідно до якого останньому було встановлено розмір щомісячної премії у розмірі 4 649 грн. 40 коп., внаслідок чого прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, таким чином вчинив адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Датою виявлення правопорушення суд вважає 05.09.2019 року.

На прийняте судом рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скрагу в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі. Посилається на те, що постанова суду є незаконною, оскільки винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню. Вказує що, судом не враховано ряд грубих порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначає, що старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки у Житомирській області були внесені до протоколів завідомо неправдиві відомості стосовно присутності свідків при ознайомленні мене з протоколами, роз`ясненням прав та врученням копії, інформації стосовно мого ігнорування викликів на вимогу УЗЕ, а також норм законодавства, які на нього не поширюються. Вказує, що протоколи складені без додержання вимог ст.256 КУпАП, оскільки на нього не розповсюджуються вимоги законодавства, які вказані в протоколі, а саме підпункту «Г» пункту 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», крім того не зазначено дату вчинення правопорушення, В описовій частині суті викладеного правопорушення не зазначено в чому саме полягає конфлікт інтересів при призначенні його виконуючим обов`язки начальника Головного центру, адже він виконує їх згідно посадових інструкцій, Не зазначено свідків, які підтверджують його відмову щодо ознайомлення з протоколом, роз`ясненням положень ст.55,59,63 Конституції України, ст. 268 КУпАП та врученням копії протоколу. Не надіслано на його адресу другий примірник протоколу, не витребовано необхідні матеріали, які б свідчили про суть правопорушення (немає ніяких доказів чи відомостей щодо неповідомлення ним безпосереднього керівника про реальний конфлікт інтересів), У порушення вимог ст. 257 КУпАІІ не надіслано повідомлення до ГЦСК (по місцю служби) про складення протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено. Судом першої інстанції не конкретизовано, яким чином його приватний інтерес щодо отримання такої складової зарплати, як премія, суперечить службовим повноваженням і реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Стверджує, що питання оплати праці належить до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-УІІ. Відсутність приватного інтересу, в свою чергу, виключає наявність реального конфлікту інтересів у особи, а відтак і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Також стверджує, що судом першої інстанції не конкретизовано, яким же чином його приватний інтерес щодо отримання такої складової зарплати, як премія, суперечить службовим повноваженням і реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду справи підтримав апеляційну скаргу просив задольнити, вказав що протокол складено з численними порушеннями, також зазначив, що в його діях відсутній склад правопорушень, зазначених в протоколах, як і дії умисно з корисливих мотивів та в особистих інтересах. Крім того, ОСОБА_1 вказав що, незалежно від перебування його на штатній посаді чи на посаді в.о. начальника ГЦСК, розмір грошового забезпечення, до якого входить і премія, не змінюється, рішення про нарахування та виплату премій він особисто не приймав, а лише підписав накази, як в.о. начальника ГЦСК про виплату вже визначених розмірів премії, в тому числі і собі.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення, аналогічні зазначеним в протоколах про адміністративне правопорушення, вказавши, що прокурор на його думку, має право збирати докази вчинення корупційного правопорушення та здійснювати контроль за здійсненням перевірки за фактами таких правопорушень, що і було зроблено в даному випадку. Порушень при встановленні обставин даних правопорушеннь та при їх фіксації, як і при подальшому розгляді адміністративних матеріалів в суді допущено не було, а доводи апелянта є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 та прокурора, перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався та прийшов до помилкового висновку про вчинення ОСОБА_1 вказаних вище правопорушень.

Цілком обгрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами адміністративної справи, в тому числі доданими працівниками УЗЕ в Житомирській області та військовою прокуратурою Житомирського гарнізону до протоколів про адміністративні правопорушення, вбачаються апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції не враховано ряд порушень положень ст.ст. 254-257 КУпАП при складанні протоколів про адміністративні правопорушення щодо нього, їх невідповідність вимогам ст. 256 КУпАП, та порушення  його прав, передбачених ст. 268 КУпАП. 
       Так в порушення вимог ст. 254 КУпАП особою, що складала протоколи - старшим оперуповноваженим УЗЕ у Житомирській області капітаном поліції Гальчуком Р.С. після складання даних протоколів 05.09.2019 один з їх примірників не було вручено ОСОБА_1 , в порушення вимог ст. 256 даного Кодексу не зазначено конкретну дату їх вчинення (вказано лише - дата підписання наказу начальником ГЦСК про призначення в.о. начальника Корнієнка І.В., якою є доречі 25.01.2019, при цьому з обставин вчинення правопорушень вбачається, що правопорушення полягають в неповідомлення про наявність конфлікту та дії в умовах конфлікту при підписанні ОСОБА_1 наказу про преміювання 28.01.2019), на підтвердження вказівки про відмову ОСОБА_1 від дачі пояснень по суті правопорушень, від ознайомлення з протоколом, та про зачитування протоколів вголос та роз`яснення ОСОБА_1 прав, передбачених ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, і про вручення копій протоколів в присутності свідків, чи про недопущення свідків на територію ГЦСК( як про це зазначено в протоколах), прізвищ вказаних свідків не вказано, відсутні їх підписи, до протоколів не долучені їх письмові пояснення, посадовою особою, що склала протоколи, а також прокурором клопотань про допит вказаних свідків в судовому засіданні при розгляді протоколів також не заявлялося. Відомостей про направлення за таких обставин копій протоколів ОСОБА_1 матеріали справи не містять 
       Крім того в порушення вимог ст. 257 КУпАІІ  не було надіслано повідомлення до ГЦСК (по місцю служби  ОСОБА_1 ) про складення протоколів із зазначенням характеру вчинених правопорушень та норм закону, які порушено. Доказів такого направлення до матеріалів справи не додано та не надано в ході судового розгляду справи.
       При цьому  належних та допустимих доказів того, що проект протоколу № 283 погоджено військовою прокуратурою згідно спільного наказу Державної судової адміністрації України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства доходів і зборів України від 22 квітня 2013 року № 52/394/172/71/268/60 «Про затвердження Інструкції про порядок обліку кримінальних та адміністративних корупційних правопорушень» та відповідно до вимог ст. 250 КУпАП, на думку апеляційного суду, не надано, оскільки наявне в матеріалах справи повідомлення військової прокуратури на ім`я заступника начальника УЗЕ від 27.08.2019 про таке погодження проекту протоколу містить виправлення олівцем в зазначенні норми КУпАП, за якою складно протокол щодо ОСОБА_1 , що викликає сумнів в достовірності вказаного повідомлення за його змістом.
       При цьому на виклики суду за клопотанням ОСОБА_1 для з`ясування наведених вище обставин особа, що складала протоколи, ОСОБА_2 не з`явився, як не з`явився вказаний працівник УЗЕ і до суду апеляційної інстанції, а прокурор, який приймав участь в судовому розгляді вказаних обстави пояснити не зміг.
       Дані обставини свідчать про істотні процесуальні та процедурні порушення, допущені при складанні та затвердженні протоколів, що в свою чергу свідчить про істотні порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та з огляду на істотність наслідків притягнення до відповідальності для вказаної особи, вимагає недопущення спрощеного підходу в застосуванні зазначених вище норм КУпАП. 
       Однак на зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, питання про повернення протоколів до органу, що їх складав, в тому числі і у відповідності до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, зазначених в листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією, не вирішив, та не приділив вказаним обставинам належної уваги при встановленні обставин правопорушень та ухваленні рішення по суті. 
Крім того, не можна погодитися і з висновками суду про дату виявлення зазначених в протоколах правопорушень, визначених особою, що їх склала, датою їх складання, а саме 05.09.2019.

Так згідно відповіді, наданої 15.10.2019 УЗЕ в Житомирській області на запит ОСОБА_1 , вбачається що матеріали щодо виявлених військовою прокуратурою можливих фактів вчинення ним адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, надійшли до УЗЕ 28.05.2019 (а.с 230). Таким чином на момент отримання матеріалів УЗЕ правопорушення було вже виявлено та встановлено особу, яка його вчинила. Також на цей час вже були зібрані матеріали про що свідчить повідомлення військової прокуратури, яке знаходиться в матеріалах справи, де зазначено 39 аркушів додатку. Збирання доказів по справі здійснювалося на підставі статей 250-251 КУпАП що зазначено у листах військової прокуратури до ГЦСК, тобто в межах адміністративного провадження.

Таким чином датою виявлення правопорушень за таких обставин необхідно вважати саме дату повідомлення прокуратурою УЗЕ в Житомирській області про вчинення ОСОБА_1 корупційних правопорушень та направлення відповідних матеріалів для додаткової перевірки та складання проектів протоколів, тобто 28.05.2019, а не дату складання таких протоколів, які з невідомої причини не складалися на протязі більш ніж 3-х місяців, тим більш, що запитану в ГЦСК інформацію щодо ОСОБА_1 отримано було в кінці червня 2019 р., а офіційно викликано останнього до УЗЕ для надання пояснень лише 30.07.2019. 

Зазначені обставини належним чином не було враховано судом першої інстанції, що потягло за собою неправильне, на думку апеляційного суду, визначення строку накладання адміністративного стягнення, визначеного ч.3 ст. 38 КУпАП.
Що стосується рішення суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушень за ч.1, 2 ст. 172-7 КупАП по суті, то слід зазначити, що з вказаним рішенням апеляційний суд також не може погодитися з огляду на наступне.
Так відповідно до ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП порушенням вимог щодо повідомлення керівника про конфлікт інтересів є неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках передбачених законом про наявність конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Приймаючи відповідне рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , будучи суб`єктом ЗУ «Про запобігання корупції», в порушення вимог ст.ст. 28,29 даного Закону при виконанні обов`язків начальника ГЦСК не повідомив свого безпосереднього керівника про виникнення реального конфлікту інтересів та прийняв відповідне рішення ( стосовно преміювання в тому числі і себе самого) в умовах даного реального конфлікту. 
Так відповідно до ч.1 ст.28 розділу 5 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п.п. 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. 
У відповідності до п.11 ч.1 ст.61 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі тими, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до ч.1 ст.1 зазначеного Закону, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. 
Аналогічне визначення реального конфлікту міститься і в примітці до ст. 172-7 КУпАП.
За змістом зазначеної статті ЗУ «Про запобігання корупції» та ст. 172-7 КУпАП суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.
       Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

       При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

       За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

       Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

       Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. 

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з копії витягу з наказу в.о. голови ДКА від 22.06.2018 № 13-оф, підполковника ОСОБА_1 призначено заступником начальника Головного центру (начальником центру застосування засобів спеціального контролю) (а.с.58,109).
23.01.2019 начальником ГЦСК Толчоновим І.В. був затверджений рапорт начальника відділу кадрової роботи та документаційного забезпечення ГЦСК ОСОБА_3 , в якому встановлено преміювання військовослужбовців відповідно до їх особистого внеску в загальний результат служби у січні 2019 року, розміром 70% кожному. В даному рапорті ОСОБА_1 входив до переліку премійованих. Сума премії ОСОБА_1 згідно цього рапорту складала саме 4649 грн. 40 коп. 

24.01.2019 ГЦСК надійшов лист НЦУВКЗ щодо преміювання працівників та військовослужбовців у 2019 році, в якому згідно п.2 преміювання військовослужбовців за особистий внесок в загальні результати роботи проводити в межах фонду преміювання, який встановлюється в розмірі 70% загального фонду посадових окладів за місяць, за який проводиться преміювання. Тобто, в цьому листі визначено, що розмір премій військовослужбовців в 2019 році становить 70%. Такі листи з визначенням розміру премій надсилаються до ГЦСК щорічно. 

25.01.2019 наказом начальника ГЦСК № 8-ВД на ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання обов`язків начальника ГЦСК на час його відрядження терміном на три дні, відповідно до посадової інструкції. (а.с.154).

З копії витягу з наказу від 28.01.2019 № 8-ОС, вбачається, що, виконуючий обов`язки начальника центру заступник начальника Головного центру Корнієнко І.В. видав наказ по особовому складу та підписав його, встановивши у тому числі собі розмір щомісячної премії у розмірі 4 649 грн. 40 коп. (а.с.9-47,89-98). При цьому з копії витягу даного наказу, наданої ОСОБА_1 під час судового розгляду , вбачається, що зазначений наказ завізовано в.о. заступника начальника ГЦСК Грабченко В.В., начальником віддділу кадровиої роботи Важким В.М., в.о.головного бухгалтера ОСОБА_4 \й ОСОБА_5 .О. та юрисконсултом ОСОБА_6 .

Зазначений наказ ним було видано на в межах положень Посадової інструкції заступника начальника Головного центру (начальник центру застосування засобів спеціального контролю) затвердженої 25.06.2018 начальником ГЦСК, у зв`язку виконанням обов`язків начальника ГЦСК за його відсутності (а.с.56, 107) та у відповідності до п.11 Порядку преміювання працівників (у тому числі військовослужбовців) Національного центру управління та випробувань космічних засобів затвердженого наказом НЦУВКЗ від 01.12.2016 № 179 (а.с.133-136).

При цьому слід зазначити, що згідно постанови КМУ від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання надано право здійснювати преміювання військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу відповідно до їх особистого внеску в загальний результат служби у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду грошового забезпечення. 

А згідно Розділу XVI Наказу МОУ від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в МЮУ 26.06.2018 за № 745/32197, розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення… Виплата щомісячної премії здійснюється із дня вступу до виконання обов`язків за посадами і до дня звільнення від виконання обов`язків за посадами, у тому числі і в разі тимчасового виконання обов`язків за посадами. Розмір премії встановлюється за рішенням Міністра оборони України , виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України.
При цьому при порушенні військової дисципліни, незадовільному виконанні службових обов`язків виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється у відсотковому відношенні від встановленого вище розміру щомісячної премії. 

Враховуючи наведені обставини та положення нормативних актів, з огляду на те, що розмір премій, в тому числі і ОСОБА_1 , було затверджено начальником ГЦСК Толчоновим І.В. ще 23.01.2019, тобто до  винесення ним наказу від 25.01.2019 про  тимчасове виконання  ОСОБА_1  обов`язків начальника ГЦСК, в тому числі і щодо виплати премій,  у ОСОБА_1 , на думку апеляційного суду, при видачі та підписанні наказу про преміювання, в тому числі і відносно себе, відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень, оскільки він керувався Положенням про Преміювання працівників (військовослужбовців) НЦУВКЗ та рапортами начальників структурних підрозділів. При цьому сам факт підписання такого наказу є лише формальною дією ОСОБА_1 на виконання своїх обов`язків, а не його особистим рішенням, продиктованим корисним умислом та наявністю приватного інтересу в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції» 

В протоколі №283 від 05.09.2019 року щодо ОСОБА_1 зазначено, що він, підписуючи наказ № 8-ОСроку від 28.01.2019 діяв умисно і з корисливих мотивів, при цьому не зазначено, в чому полягає умисел особи або корисливі мотиви, що повинно бути встановлено в судовому засіданні.

Крім того спираючись на чинне законодавство та судову практику, слід зазначити про те, що отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових - премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право «на зарплату, не нижчу від визначеної законом», законодавчо закріплене у ст. 43 Конституції України, а згідно ч. 1 і ч. 2 ст. 1-2 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, і її розмір залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства. Структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Згідно наказу Національного центру управління та випробувань космічних засобів від 20.09.2005 № 228, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 жовтня 2005 р. за № 1258/1 1538 «Про умови оплати праці працівників Національного центру управління та випробувань космічних засобів, представництв генерального замовника - Національного космічного агентства України», начальнику Національного центру, начальникам представництв та керівникам підпорядкованих їм філій у межах фондів заробітної плати, затверджених у кошторисах видатків: затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи в межах коштів на оплату праці.

Під час виконання службових обов`язків начальника ГЦСК ОСОБА_1 згідно своєї посадової інструкції користуєвався лише правами начальника ГЦСК, які зазначені в пункті 10, розділу 6, Положення про ГЦСК. При цьому грошове забезпечення, яке отримує начальник ГЦСК, на ОСОБА_1 під час виконання обов`язків не розповсюджується. Встановлення розміру премії військовослужбовцям у розмірі 70% та працівникам центру за січень 2019 року приймалося начальником ГЦСК, а не ОСОБА_1 особисто, на підставі рапортів начальників відповідних служб (рапорт про встановлення ОСОБА_1 премії та її розмір - начальником відділу кадрової роботи та документаційного забезпечення, затвердженого начальником ГЦСК 23.01.2019) (а.с 138). Також встановлення розміру преміювання військовослужбовцям ГЦСК у розмірі 70% був визначений у листі НЦУВКЗ від 24.01.2019 на весь поточний рік (а.с 137).

Відтак, отриммання премії та її розміру не залежало від безпосереднього прийняття ОСОБА_1 рішення. Таким чином, дані факти унеможливлюють існування реального конфлікту інтересу, оскільки останній підписав наказ по особовому складу про преміювання особового складу за січень 2019 року, а не встановив щомісячний розмір премії, як зазначено в рішенні суду, після його підписання юрисконсультом, начальниками служб (в т.ч. відповідальним за протидію корупції в установі), головним бухгалтером, заступниками начальника центру, які також отримали премію згідно цього наказу. 

Листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих. N 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року звернуто увагу на те, що вирішуючи питання про притягнення осіб до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП (вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів) суди мають враховувати необхідність наявності фактів, встановлення яких має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові суду:
- наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
- наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
- наявність повноважень на прийняття рішення;
- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Питання оплати праці належить до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» 

Відсутність приватного інтересу, в свою чергу, виключає наявність реального конфлікту інтересів у особи, а відтак і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо відсутності складу правопорушень в його діях по суті знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.
Наведені в даній постанові апеляційного суду обставини свідчать про те, що особою, яка склала дані протоколи, не надано у відповідності до положень ст. 251 КУпАП достатніх, допустимих та належних доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, зазначених в ч.1,2 ст. 172-7 даного Кодексу, а також допущено істотні процесуальні порушення при складанні протоколів про адміністративні правопорушення, а суд першої інстанції в порушення положень, зазначених в ст.ст. 7, 245, 250, 252, 280 даного Кодексу, не звернувши на зазначені обставини належної уваги, прийшов до помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даних правопорушень.

У зв`язку з наведеним, відповідно до положень ч.8 ст. 294 КУпАП постанова суду першої інстанції не може бути залишена в силі, підлягає скасуванню, а провадження в справі відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП – закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушень.

Керуючись ст.285, 294 КУпАП апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Радомишльського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2019 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладення на нього стягнення у виді штрафу в розмірі  3 400 гривень – скасувати. 

Провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя: