ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року	Львів	Справа № 2а-4087/10/1370 пров. № А/857/833/20	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                               Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                   Попка Я.С., Сеника Р.П.
з участю секретаря судового засідання                                    Цар М.М.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року ухвалене суддею Грень Н.М. у м. Львові о 12 год. 11 хв. у справі № 2а-4087/10/1370 за позовом заступника прокурора Львівської області в інтересах Головного управління Національної поліції у Львівській області до Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області,  третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 про визнання дій протиправними,

                                                           В С Т А Н О В И В:

Позивач 13.05.2010 року звернувся до суду з позовом, у якому просить суд визнати неправомірними дії посадових осіб ВГІРФО Перемишлянського РВ Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області щодо видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України. 
У обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 29.12.1999 року Перемишлянський РВ ГУМВС України у Львівській області видав ОСОБА_1 паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 .
Проте, прокуратура Львівської області вважає дії посадових осіб ВГІРФО Перемишлянського РВ Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області щодо видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України неправомірними, такими, які порушують інтереси держави щодо обов`язковості дотримання вимог Закону України «Про громадянство України» та Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також виконання Україною вимог Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року та Європейської конвенції про громадянство 1997 року.
Таку позицію позивач пояснює тим, що відповідно до довідки Головного управління документування населення державного підприємства «Registru» Міністерства інформаційного розвитку Республіки Молдова від 28.06.2007 року, ОСОБА_1 з 14.12.1969 року перебуває на реєстраційному обліку в Республіці Молдова та згідно з законом «Про громадянство Республіки Молдова» від 02.06.2000 року є громадянином Республіки Молдова.
Позивач зазначає, що відповідно до Закону України «Про громадянство України» громадянами України є особи, які прибули в Україну на постійне місце проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис «громадянин України».
Відповідно до листа ВГІРФО Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Чернівецькій області № 18/6228 від 03.09.2007 року, села Сокиряни, Сокирянського району, Чернівецької області, де, як стверджує   ОСОБА_1 , переїхав після 13 листопада 1991 року, немає.  
Оскільки, на думку позивача, ОСОБА_1 не набув громадянства України відповідно до Закону України «Про громадянство України», то посадові особи відповідача неправомірно видали ОСОБА_1 паспорт громадянина України.
Свою позицію у справі відповідач не висловив.
Позиція третьої особи у справі зводиться до того, що відповідно до пункту 3 статті 3 Закону України «Про громадянство України» громадянами України є особи, які прибули в Україну на постійне місце проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис «громадянин України».
ОСОБА_1 стверджує, що після 13 листопада 1991 року прибув в Україну на постійне місце проживання і оселився в селі Сокиряни , Сокирянського району Чернівецької області. У зданому ним паспорті взірця 1974 року є відмітка про реєстрацію за місцем проживання в цьому населеному пункті.
У 1999 році ОСОБА_1 змінив місце проживання переїхавши в село Кореличі, Перемишлянського району, Львівської області.
У грудні 1999 року отримав паспорт громадянина України відповідно до Закону України «Про громадянство України».
Тому, позов вважає безпідставним. 
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12 липня 2010 року адміністративний позов задоволено.
Визнано неправомірними дії посадових осіб ВГІРФО Перемишлянського РВ Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області щодо видачі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину Республіки Молдова, паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 .
Не погодившись з цією постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2011 року, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 липня 2010 року без змін.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 січня 2015 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення судів попередніх інстанції скасовано, а справу направлено на новий розгляду до суду першої інстанції.
У цій ухвалі суд касаційної інстанції вказав, що вирішуючи спір, суди попередній інстанцій залишили без з`ясування та встановлення обставин щодо наявності у ОСОБА_1 . паспорта громадянина Республіки Молдова, або інших документів, які б вказали на наявність у нього громадянства цієї Республіки. 
Суди попередніх інстанцій також не з`ясували чи вносились органами внутрішніх справ України у паспорт ОСОБА_1 взірця 1974 року, у відповідності до розпорядження Президента України від 18 квітня 1992 року № 60/92-рп, відповідні записи - «Україна», «України» - замість «СРСР», «Союзу Радянських Соціалістичних Республік».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із таким рішенням суду його оскаржив позивач, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини справи та виходить з мотивів аналогічних тим, які навів у позовній заяві.
Позивач в апеляційній скарзі додатково зазначив, що відповідно до інформації викладеної  в листі Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Міністерства внутрішніх справ України № 49/5-6716 від 07.12.2007 року ОСОБА_1 не є громадянином України.
Позивач вважає, що ОСОБА_1 у встановленому законодавством порядку громадянство України не набув та стверджує, що на момент отримання паспорта громадянина України ОСОБА_1 був громадянином Республіки Молдова.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 29.12.1999 року Перемишлянський РВ ГУМВС України у Львівській області видав ОСОБА_1 паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 .
09.11.2007 року начальник УГІРФО ГУМВС України у Львівській області затвердив висновок складений підрозділом ВГІРФО Перемишлянського РВ ГУМВС України у Львівській області за результатами перевірки проведеної відділом паспортної роботи та громадянства УГІРФО ГУМВС України у Львівській області на запит Львівської обласної прокуратури щодо встановлення факту громадянства, оформлення та видачі паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_1 . 
У висновку зазначено, що ОСОБА_1 не є громадянином України, а є громадянином Республіки Молдова, українського громадянства у встановленому законом порядку не набував. Паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , який оформлений та виданий 29.12.1999 року ВГІРФО Перемишлянського РВ ГУМВС України у Львівській області, ОСОБА_1 отримав безпідставно.
Цей висновок став підставою звернення прокуратури Львівської області із цим позовом
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про громадянство України»  громадянами України є особи, які на момент набрання чинності цього  Закону, а саме 13.11.1991 проживали в Україні і не були громадянами інших держав. ОСОБА_1 прибув в Україну на постійне проживання у с. Сокиряни Сокирянського району Чернівецької області. У 1999 році ОСОБА_1 змінив місце проживання переїхавши в с. Кореличі Перемишлянського району Львівської області. Отже, ОСОБА_1 набув громадянство України відповідно до Закону України «Про громадянство України», а тому паспорт громадянина України відповідач видав правомірно. Суд також звернув увагу на те, що відповідно до  статті 25 Конституції України, громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство.
Апеляційний суд частково погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України ви чинній редакції кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Схоже за змістом правове положення містилось і в статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції чинній до 15 грудня 2017 року,  де було зазначено, що адміністративний позов може містити вимоги про: 
1) скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб`єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень; 
2) зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії; 
3) зобов`язання  відповідача - суб`єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій; 
4) стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди,  завданої його незаконним рішенням, дією або бездіяльністю; 
5) виконання зупиненої чи невчиненої дії; 
6) встановлення наявності  чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 
7) примусове  відчуження  земельної  ділянки, інших об`єктів нерухомого  майна,  що  на  ній  розміщені, з мотивів суспільної необхідності. Позовна заява може містити, крім визначених  частиною третьою цієї статті, інші вимоги  на  захист  прав,  свобод  чи інтересів у сфері публічно-правових відносин. 
Ключовим у цих нормативних положеннях є не стільки зміст позовних вимог, а відображення суті реально порушених прав, свобод чи інтересів та спосіб їх ефективного захисту. 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, процедурні гарантії, закріплені в ст. 6 Конвенції, гарантують кожному право подання скарги щодо його прав та обов`язків цивільного характеру до суду чи органу правосуддя. Таким чином втілюється право на звернення до суду, одним із аспектів якого є право доступу, тобто право розпочати провадження у судах з цивільних питань. Кожен має право на подання до суду скарги, пов`язаної з його або її правами та обов`язками; на це право, що є одним з аспектів права на доступ до суду, може посилатися кожен, хто небезпідставно вважає, що втручання у реалізацію його або її прав є неправомірним (рішення у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), серія А №18, п. 28-36).
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України», заяви №17160/06 та №35548/06; п. 33).
Суд також враховує вже зазначену позицію Європейського суду з прав людини у справі «Голдер проти Сполученого Королівства», згідно з якою саме «небезпідставність» доводів позивача про неправомірність втручання в реалізацію його прав є умовою реалізації права на доступ до суду. У п. 30-32 рішення у справі «Наталія Михайленко проти України» (заява №49069/11) Суд повторює, що п. 1 ст. 6 Конвенції гарантує кожному право на подання до суду скарги, пов`язаної з його або її правами та обов`язками цивільного характеру (див. рішення у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), п. 36, Series A №18). На це «право на суд», в якому право на доступ до суду є одним з аспектів, може посилатися кожен, хто небезпідставно вважає, що втручання в реалізацію його або її прав цивільного характеру є неправомірним.
Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних. Це особливо стосується гарантій, закріплених ст. 6 Конвенції, з огляду на визначне місце, яке у демократичному суспільстві займають право на справедливий суд разом з усіма гарантіями за цією статтею (див. рішення у справі «Принц Ліхтенштейну Альберт-Адам ІІ проти Німеччини» (Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany) [ВП], заява №42527/98, п. 45). У п. 54 рішення у справі «Креуз проти Польщі (Kreuz v. Poland, заява №28249/95) Суд також погодився, що можуть бути справи, в яких майбутній позивач повинен мати попередній дозвіл до того, як йому дозволять процедуру подання позову (див. рішення суду у справі «Ашингдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), серія A, №93, п. 59).
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. 
Аналогічний висновок сформований у постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2016 року у справі № 800/301/16 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 802/2474/17-а.
Тобто, позови, в яких заявник обрав неефективний (передчасний) спосіб захисту за наявності альтернативного ефективного способу захисту порушеного права не підлягають розгляду судами.
Суть спору у цій справі зводиться до правомірності видачі посадовими особами ВГІРФО Перемишлянського РВ Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області ОСОБА_1 паспорта громадянина України. 
Мета цього позову захистити порушені інтереси держави в сфері надання громадянства України.
Позивач обрав спосіб захисту порушених інтересів держави шляхом визнання протиправними дій посадових осіб ВГІРФО Перемишлянського РВ Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області щодо видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України. 
Однак, апеляційний суд вважає, що цей спосіб захисту є неналежним, оскільки за жодних умов не призведе до відновлення порушеного інтересу держави.
Це пояснюється наступним.
На час отримання паспорта громадянина України 29.12.1999 року діяв Закон України «Про громадянство України» від 08 жовтня 1991 року № 1636-XII (далі - Закон № 1636-XII).
Відповідно до статті 2 Закону № 1636-XII громадянами України є:
1) усі громадяни колишнього СРСР,  які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно  проживали  на території України; 
2) особи, які на момент набрання чинності Законом України «Про громадянство  України» (13 листопада 1991 року) постійно проживали  в Україні, незалежно  від раси,  кольору шкіри, політичних, релігійних та  інших переконань, статі, етнічного та соціального  походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, і які не є громадянами інших держав; 
3) особи, які народилися або постійно проживали на території України, а також  їх  нащадки (діти, онуки), якщо  вони на 13 листопада 1991 року проживали за межами України, не перебувають у громадянстві інших держав і до 31 грудня 2004 року подали у встановленому цим Законом порядку заяву про визначення своєї належності до громадянства України; 
4) особи, які набули громадянства України відповідно до цього Закону. 
Пунктом 2 розпорядження Президента України «Про прискорення реалізації Закону України «Про громадянство України» зобов`язано Міністерству внутрішніх справ України протягом 1992 року внести у нині чинні паспорти громадян України, які проживають на її території, написи "Україна", "України" - замість "СРСР", "Союзу Радянських Соціалістичних Республік" відповідно.
Частиною 1 статті 5 Закону № 1636-XII визначено, що документами, які підтверджують громадянство   України, є паспорт громадянина України, а для осіб віком до 16 років - свідоцтво про народження. 
Отже, особа, яка отримала паспорт громадянина України є громадянином України.
На момент подання позову чинним є Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року № 2235-III (далі - Закон № 2235-III).
Пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону № 2235-III передбачено, що громадянство України припиняється внаслідок втрати громадянства України.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 19 Закону № 2235-III громадянство України втрачається, якщо громадянство України набуто на підставі статті 9 цього Закону внаслідок  обману, свідомого подання неправдивих відомостей або фальшивих документів.
Аналогічне за змістом положення є у статті 21 Закону № 2235-III та стосується набуття громадянства за територіальним походженням та поновлення в громадянстві України.
Пунктом 1 частини 1 статті 22 Закону № 2235-III передбачено, що президент України приймає рішення і видає укази відповідно до Конституції України і цього Закону про прийняття до громадянства України і про припинення громадянства України.
Статтями 23 та 24 Закону № № 2235-III визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, здійснює повноваження щодо, зокрема підготовки подань про втрату особами громадянства України і разом із необхідними документами надсилає їх на розгляд Комісії при Президентові України з питань громадянства, а комісія при Президентові України з питань громадянства розглядає подання про втрату громадянства України і вносить пропозиції Президенту України щодо задоволення подань.
Отже, Закон № 2235-III містить механізм та визначає спосіб захисту, який буде ефективним у питанні, що стосується відновлення порушених інтересів держави у сфері громадянства.
Визнання протиправними дій посадових осіб суб`єкта владних повноважень, який видав паспорт громадянина України, не призведе до захисту інтересів держави, оскільки таким чином особа, яка отримала незаконно паспорт громадянина України не буде автоматично позбавлена громадянства України. 
У той же час протиправність дій вищевказаних посадових осіб буде встановлена у процесі розгляду питання про позбавлення ОСОБА_1 громадянства України.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що  частина 1 статті 5 КАС України не передбачає можливості захисту порушеного права шляхом визнання неправомірними дій суб`єкта владних повноважень безвідносно до зобов`язання суб`єкта владних утриматися від вчинення певних дій.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині мотивів відмови в задоволенні адміністративного позову, оскільки висновок суду про відмову в задоволенні позовних вимог є вірним.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року в справі № 2а-4087/10/1370 змінити в частині мотивів відмови в задоволенні адміністративного позову. 
В задоволенні адміністративного позову заступника прокурора Львівської області в інтересах Головного управління Національної поліції у Львівській області до Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області,  третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 про визнання дій протиправними відмовити з мотивів, що викладені в мотивувальній частині цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності, яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Я. С. Попко 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повний текст постанови складений 12.02.2020 року