П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 р.	 м. Одеса	Справа № 495/10752/19	

 	Головуючий в 1 інстанції: Мишко В.В. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Білгород-Дністровський 24 грудня 2019 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
при секретарі                                                            Голобородько Д.В.,
за участі:
представника апелянта                                        Талишханової Ф.М.
представника позивача                                        Шевчука К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Білгород-Дністровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Білгород-Дністровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 33 від 16 листопада 2019 року «Про примусове повернення».
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2019 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про скасування оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача до країни походження суперечить приписам ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки позивач порушив міграційне законодавство України та не має законних підстав для перебування в Україні.
Крім того, апелянт зазначає, що наявність у позивача дітей не звільняє його від відповідальності за порушення міграційного законодавства України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення – скасуванню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Караганда, Республіки Казахстан.
При цьому, 07 березня 1998 року позивач вийшла заміж за ОСОБА_3 , 1972 року народження.
У 2000 році ОСОБА_1 в`їхала до України через пункт пропуску «Конотоп» на підставі паспорту серії НОМЕР_1 від 17 лютого 1997 року.
В свою чергу, чоловік позивачки ОСОБА_3 був документований посвідченням особи без громадянства для виїзду за кордон та мав посвідчення на постійне місце проживання, однак жодних його відповідних документів не зберіглося, так як він ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На території України у позивача та її померлого чоловіка народилося п`ятеро дітей, що підтверджується відповідними копіями свідоцтв про народження.
Між тим, 16 листопада 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області в особі Білгород-Дністровського РВ ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 33 про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження (а.с.14).
Не погоджуючись з отриманими рішеннями позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо задоволення позовних вимог, так як міграційним органом не враховано факт наявності на утриманні позивача п`ятьох неповнолітніх дітей, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Крім того, згідно п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності прийнятого міграційним органом рішення «Про примусове повернення» № 33 від 16 листопада 2019 року, яким вирішено примусово повернути позивача за межі України до країни його походження.

В даному випадку, з оскаржуваного рішення міграційного органу вбачається, що позивач, як громадянка Республіки Казахстан, легально прибула до України 24 січня 2000 року.
При цьому, позивача виявлено міграційним органом 16 листопада 2019 року, а як наслідок розпочато процедуру її примусового повернення до країни походження у зв`язку з порушенням міграційного законодавства України.
Між тим, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, як зазначено колегією суддів вище, з моменту прибуття до України та по момент виявлення позивача міграційним органом пройшло майже 20 років.
При цьому, за вказаний період у позивача народилось 5 дітей, а саме 13 травня 2002 року, 01 травня 2004 року, 24 вересня 2007 року, 26 серпня 2008 року, 07 листопада 2009 року.
В свою чергу, при народженні вказаних дітей позивач зверталась до органів реєстрації актів цивільного стану, що підтверджується виданими свідоцтвами про народження дітей.
З іншого боку, міграційним органом не встановлено що позивач у зазначеному періоді переховувався від міграційного органу, або вчиняв будь-які інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України.
Крім того, як зазначено вище, позивач регулярно звертався до органів державної влади за отриманням відповідних адміністративних послуг.
Між тим, відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
В даному випадку, у ст. 8 Конвенції не йдеться про право проживати або залишатися в конкретній державі. Проте вислання особи є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення від 18 лютого 1991 року у справі «Moustaquim v. Belgium»).
Тобто, у межах спірних правовідносин, скасовуючи дозвіл на імміграцію позивача, міграційний орган мав би також виходити з правових та фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення та врахувати право позивача на сім`ю та інтереси дітей позивача.
При цьому, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, в разі набрання законної сили, неминуче призведе до негативних наслідків для позивача, а також для його неповнолітніх дітей, які залишаться в Україні без материнської опіки.
Крім цього, колегія зазначає, що міграційним органом не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.
В даному випадку, як зазначалось колегією суддів вище, оскаржуване рішення міграційного органу прийнято майже через 20 років після прибуття позивача до України.
При цьому, міграційним органом жодним чином не обґрунтовано своєї бездіяльності у вказаному періоді щодо виконання обов`язку по виявленню іноземців, які нелегально перебувають в Україні.
Більш того, позивач не переховувалась від міграційного органу, проживала в одній адміністративно-територіальній одиниці, а також регулярно зверталась до органів державної влади України за отриманням адміністративних послуг.
Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що оскаржуваним рішенням порушено зазначений вище принцип пропорційності.
З іншого боку, колегія суддів вважає помилковими посилання апелянта на те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 юридично є різними особами, так як ОСОБА_4 після укладення шлюбу з ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 змінила прізвище на ОСОБА_5 .

Між тим, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції не зроблено обґрунтованого висновку про порушення міграційним органом конкретних прав позивача у межах спірних правовідносин та задоволено позовні вимоги лише з посиланням на фактичну наявність у позивача 5 неповнолітніх дітей в Україні.
Проте, згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що відсутність належного обґрунтування висновків суду з яких він виходив задовольняючи позовні вимоги, окрім встановлення фактичних обставин справи, свідчить про необґрунтованість оскаржуваного судового рішення та є порушенням норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права при вирішенні справи, а тому наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 272, 288, 308, 310, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2019 року – скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати рішення Білгород-Дністровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 33 від 16 листопада 2019 року «Про примусове повернення».
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів.

Головуючий:                                                                                О.В. Яковлєв

Судді:                                                                                          Ю.М. Градовський

                                                                                                    А.В. Крусян