ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" січня 2020 р.                                                                    Справа №921/402/18
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді                                                  Скрипчук О.С.
суддів:                                                  Данко Л.С.
                                                  Кравчук Н.М.
секретар судового засідання Лагутін В.Б.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільрембуд» б/н від 09.04.2019 (вх. № 01-05/1369/19 від 11.04.2019 )
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2019 (повний текст рішення складено 20.03.2019, м. Тернопіль, суддя Гевко В.Л.) 
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільрембуд», м.Тернопіль, в інтересах Відкритого акціонерного товариства «Чортківський завод «Агромаш», м. Чортків Тернопільської області 
до відповідача:  ОСОБА_1 , с. Білобожниця Чортківського району Тернопільської області 
про стягнення з ОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства «Чортківський завод «Агромаш» грошові кошти в розмірі 19 873,00 грн. за спричинення ОСОБА_1 збитків Відкритому акціонерному товариству «Чортківський завод «Агромаш». 
За участю представників:
від позивачів: не з`явилися;
від відповідача: Гурин В.А. - ордер серії С № 1012314 від 14.01.2020.
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільрембуд» в інтересах Відкритого акціонерного товариства «Чортківський завод «Агромаш» звернулось до Господарського суду Тернопільської області із позовом до ОСОБА_1 про стягнення з останнього на користь Відкритого акціонерного товариства «Чортківський завод «Агромаш» грошові кошти в розмірі 19 873,00 грн. за спричинення ОСОБА_1 збитків ВАТ «Чортківський завод «Агромаш».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 , діючи як посадова особа, а саме: голова правління ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», безпідставно не забезпечив проведення аудиторської перевірки і внаслідок набрання законної сили рішення у справі №921/546/17-г/14 та примусового виконання цього судового рішення ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» понесло збитки у розмірі 19 873,00 грн.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2019 у справі № 921/402/18 в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що ТзОВ «Тернопільрембуд» не доведено вину ОСОБА_1 як посадової особи (голови правління) по відношенню до позивача, а також причинно-наслідкового зв`язку, як обов`язкових елементів складу цивільного правопорушення.
ТзОВ «Тернопільрембуд» не погоджуючись з даним рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов  та стягнути з відповідача на користь ТзОВ «Тернопільрембуд» судові витрати, понесені ним при розгляді даної справи та за апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.
У своїй апеляційній скарзі скаржник стверджує, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник вказує, що збитки були завдані ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» внаслідок наявності спору у справі №921/546/17-г/14, що виник через неправомірні дії ОСОБА_1 , як посадової особи ВАТ. 
Скаржник вважає неправомірним висновок суду щодо не доведення протиправної поведінки відповідача, як посадової особи саме по відношенню до позивача та причинно-наслідкового зв`язку, оскільки, на його думку, вина та причинно-наслідковий зв`язок у завданні збитків ОСОБА_1 встановлені та не спростовані судами у справі №921/546/17-г/14.
Заявник вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою норми ст.ст. 58, 59, 75 Закону України «Про акціонерні товариства», які порушив відповідач, відмовляючи у проведенні аудиторської перевірки одноособово, а не на підставі рішення колегіального органу. Зазначене підтверджує причинно-наслідковий зв`язок між діями посадової особи та завданням збитків товариству.
Апелянт не погоджується із висновком суду про виключення із складу завданих збитків 10 000 грн. ,як витрат на правничу допомогу. Вважає, що суд безпідставно не дослідив цю обставину і не взяв до уваги пояснення заявника, а тому просить суд апеляційної інстанції встановити цю обставину і надати їй оцінку як доказу.
ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу б/н від 02.05.2019, в якому просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що зі сторони заявника не доведено, що відповідач, як голова ВАТ, відмовляючи акціонеру в проведенні аудиторської перевірки, діяв неналежно чи недобросовісно щодо ВАТ. При цьому зазначає, що заявником не доведено усього складу цивільного правопорушення, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 рішення Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2019 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції розглядав справу без повідомлення учасників справи, в порядку спрощеного провадження.
Постановою Верховного Суду від 13.11.2019 постанову Західного апеляційного господарського суду скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В постанові Верховний Суд зазначив, що справа №921/402/18 не може розглядатися у порядку спрощеного позовного провадження, а суд апеляційної інстанції, розглянувши її без повідомлення учасників справи, порушив зазначені приписи ст.270 ГПК України. Такі дії апеляційного господарського суду призвели до порушення прав учасників бути повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи і, як результат, учасники справи були позбавлені права брати участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, ставити питання іншим учасникам справи, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб, а також користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 призначено розгляд на 15.01.2020. 
Копія ухвали Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 про призначення розгляду справи направлялась на юридичну адресу апелянта: АДРЕСА_1 (трек поштового відправлення 7901010719464). 
Згідно довідки Укрпошти б/н від 29.12.2019 поштове відправлення (трек поштового відправлення 7901010719464) не було отримано апелянтом по причині «за закінченням встановленого строку зберігання».
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 відкладався розгляд справи на 29.01.2020.
Копія ухвали Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 про відкладення розгляду справи направлялась на юридичну адресу апелянта: 46400, м.Тернопіль, вул. Гайова,30.
Апелянт не забезпечив явку уповноваженого представника у судове засідання, про причини неявки суд не повідомив.
Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Заявник ТзОВ «Тернопільрембуд» є акціонером позивача - ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», що підтверджується випискою про стан рахунку в цінних паперах - ПАТ КБ «Приватбанк» станом на 16.11.2017 вих. №Г.12.0.0.1/2-163. За даними цього документу, ТОВ «Тернопільрембуд» володіє 627549 акціями, загальна номінальна вартість яких складає 156887,25 грн. і частка в статутному капіталі ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» становить 15,5150 %.
У свою чергу, відповідач - ОСОБА_1 - був обраний головою правління ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», згідно з рішенням позачергових загальних зборів останнього від 31.01.2017, а відтак є посадовою особою ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» - головою правління товариства.
Заявник стверджує, що ТзОВ «Тернопільрембуд», як акціонер, що володіє більше 10% акцій ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», неодноразово зверталось до ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» із вимогами про проведення аудиторської перевірки фінансово - господарської діяльності ВАТ «Чортківський завод «Агромаш».
Однак, у листах №1325 від 11.09.2017 та №1342 від 25.09.2017 ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», для обґрунтування правомірності проведення аудиторської перевірки, вказувало ТзОВ «Тернопільрембуд» на необхідність надати належним чином засвідчені копії відповідних документів.
У зв`язку із вищезазначеним, між ТзОВ «Тернопільрембуд» та ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» виник спір, що був вирішений судом в межах справи №921/546/17-г/14.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, позицію яких підтримано Верховним Судом, ухилення відповідача від надання документів, необхідних для проведення аудиторської перевірки суперечить ч. 6 ст.75 Закону України «Про акціонерні товариства» та порушує реалізацію акціонером його корпоративного права на управління товариством, яке підлягає захисту у судовому порядку. Тому, обґрунтованим є висновок судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог ТзОВ «Тернопільрембуд» в частині зобов`язання відповідача забезпечити аудитору можливість проведення аудиторської перевірки діяльності ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» за період з червня 2016 року по липень 2017 року.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що при вирішенні спору судом у справі № 921/546/17-г/14 ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» понесло витрати на суму 19 873 грн., що складаються із:
-3600 грн. судових витрат відшкодованих ТзОВ «Тернопільрембуд».;
- 72 грн. авансового внеску за початок примусового виконання рішення суду у зв`язку з відмовою добровільно виконати судове рішення.;
- 360 грн. виконавчого збору стягнутого з ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» до Державного бюджету України за примусове виконання рішення у виконавчому проваджені;
- 1760 грн. судового збору сплаченого за подання апеляційної скарги у справі №921/546/17-г/14;
- 881 грн. судового збору за подання заяви про роз`яснення судового рішення у справі №921/546/17-г/14;
- 3200 грн. судового збору за подання касаційної скарги у справі № 921/546/17-г/14.
Окрім зазначених витрат, ТзОВ «Тернопільрембуд» зазначає, що ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» витратило 10 000 грн. на правову допомогу у справі №921/546/17-г/14.
Відтак, на думку заявника, ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» зазнало збитків в розмірі 19 873,00 грн. у зв`язку з протиправними винними діями голови правління ВАТ «Чортківський завод «Агромаш» ОСОБА_1 щодо відмови у проведенні аудиторської перевірки.
При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.
Згідно пункту 12 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах між юридичною особою та її посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) такої посадової особи, за позовом власника (учасника, акціонера) такої юридичної особи, поданим в її інтересах.
З аналізу положень статей 2, 4, 41, 45, 53 ГПК України випливає, що право осіб на звернення до суду в інтересах інших осіб обмежено тими випадками, коли таке право надано їм законом.
Зокрема, таке право на звернення до господарського суду в інтересах юридичної особи надано статтею 54 ГПК України власнику (учаснику, акціонеру), якому належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (крім привілейованих акцій), або частка у власності юридичної особи якого становить 10 і більше відсотків, в разі подання ним позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою.
Водночас правове регулювання статті 54 ГПК України поширюється саме на випадки подання позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою. Тобто на підставі наведеної процесуальної норми власник (учасник, акціонер) може звернутися з позовом в інтересах юридичної особи саме із зазначеним позовом.
У разі відкриття провадження за таким позовом зазначена юридична особа набуває статусу позивача, але не вправі здійснювати свої процесуальні права та обов`язки без згоди власника (учасника, акціонера), який подав позов. Посадова особа, до якої пред`явлений позов, не вправі представляти юридичну особу та призначати іншу особу для представництва юридичної особи в даній справі.
З огляду на зазначене, між сторонами у справі виникли корпоративні правовідносини у зв`язку з оспорюванням дій та бездіяльності голови правління товариства та завдання ним збитків товариству, які стягуються з нього заявником в користь цього товариства.
Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, в розумінні наведеної статті закону, є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Статтею 1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. 
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Застосування цивільно-правової відповідальності можливе лише при наявності передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який є підставою цивільно-правової відповідальності. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона. Суб`єктом є боржник; об`єктом - правовідносини по зобов`язаннях; об`єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов`язання, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб`єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає, тобто для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та   (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.
Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди необхідно встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні ст. 1193 ЦК України.
При цьому саме на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.
Суд апеляційної інстанції підтримує позицію місцевого суду, що у справі №921/546/17-г/14 за позовом ТзОВ «Тернопільрембуд» до відповідача ВАТ  «Чортківський завод «Агромаш» про зобов`язання забезпечити проведення аудиторської перевірки за період з червня 2016 року по липень 2017 року, згідно рішень, які набрали законної сили, встановлено, що у виконавчого органу акціонерного товариства не було жодних правових підстав для відмови у проведенні аудиторської перевірки на вимогу позивача.
Як наслідок, встановлено порушення корпоративних прав ТзОВ зі сторони ВАТ.
При цьому суд першої інстанції правомірно зазначив, що у справі № 921/546/17-г/14 судом встановлено протиправні дії самого ВАТ чи його виконавчого органу, а не голови правління ВАТ, з огляду на те, що зазначені вище "відмови - вимоги - відповіді" від імені ВАТ на адресу ТОВ надавав та підписував голова товариства Сеньків П.П . - відповідач у цій справі, як посадова особа товариства, який діяв від його імені.
Суд звертає увагу, що відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані визначеним переліком, а також іншими винними діями посадової особи.
Доведення у суді обставин щодо наявності правових підстав для застосування до відповідача заходів цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, зокрема щодо наявності протиправної поведінки, шкоди, причинного зв`язку - усіх інших складових цивільно-правової відповідальності відповідно до вимог статей 13, 74 ГПК України покладено на заявника (ТОВ) у даній справі, який подав позов в інтересах позивача - ВАТ.
Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України «Про акціонерні товариства» виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов`язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради.
Із змісту пункту 10.5. Статуту ВАТ голова правління керує роботою правління ВАТ. Голова правління вправі без довіреності здійснювати дії від імені ВАТ. Він уповноважений керувати поточними справами ВАТ і виконувати рішення вищого органу ВАТ та спостережної ради, представляти ВАТ в його відносинах з іншими юридичними особами, державними та іншими органами і організаціями, вести переговори та укладати угоди від імені ВАТ, організовувати ведення протоколів засідань правління ВАТ.  
Отже, відповідач діяв в межах своїх повноважень представляючи товариство, виконуючи свої обов`язки, як голова згідно повноважень, наданих йому Законом та Статутом товариства.
А тому, суд вважає, що заявником - ТОВ «Тернопільрембуд» доведено суду факт протиправності дій по відношенню до нього, як акціонера ВАТ «Чортківський завод «Агромаш», проте не доведено, що такі неправомірні дії чи бездіяльність відповідача, як голови ВАТ мали місце у спірних правовідносинах по відношенню щодо самого ВАТ - позивача у справі, в інтересах кого звернулося ТОВ. 
Суд також не вважає доведеним те, що відповідач - ОСОБА_1 , як голова ВАТ відмовляючи акціонеру, шляхом вимоги надати додаткові документи, діяв неналежно чи недобросовісно щодо ВАТ, зокрема, із порушенням нормального ризику чи із особистою заінтересованістю, або при зловживанні своїм розсудом, чи прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.
Із змісту письмових відповідей та пояснень відповідача у судових засіданнях в суді першої інстанції вбачається, що голова товариства помилково вважав, що він захищав таким чином інтереси ВАТ, і вважав, що є необхідність у витребуванні додаткових документів для позитивного задоволення запитів надісланих заявником - ТОВ.
В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги пояснення заявника та відмовив у задоволенні позову в частині стягнення 10 000 грн. як понесених позивачем збитків (витрат на правничу допомогу у справі № 921/546/17-г/14), а тому просить суд встановити цю обставину і надати їй оцінку як доказу. 
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що місцевим судом правомірно відмовлено у задоволені позову в частині стягнення 10 000 грн. збитків, понесених ВАТ як витрати на правову допомогу з огляду на наступне. 
Як стверджує заявник, при розгляді справи № 921/546/17-г/14  ВАТ понесло витрати на правничу допомогу у розмірі 10  000,00 грн. Про зазначене заявник довідався зі слів ОСОБА_1 , однак такий факт відповідач заперечував у поданих поясненнях. Зі змісту рішення у справі № 921/546/17-г/14 не вбачається, що ВАТ понесло витрати на правову допомогу в сумі 10  000,00 грн.
Враховуючи те, що жодних належних та допустимих доказів щодо таких витрат заявником суду не подано, відсутні правові підстави для задоволення позову у цій частині.
За викладених обставин, місцевим судом правомірно встановлено, що у даному випадку, заявник обґрунтовує порушення свого права як акціонера та доводить, що потерпілим є він, проте шкоду (зменшення майна) у формі судових витрат та витрат на виконавче провадження заявник - ТзОВ доводить завдану не собі (акціонеру) як потерпілому, а позивачу - ВАТ.
А отже, виходячи зі змісту самого поняття шкоди та причинного зв`язку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявник під час розгляду справи не довів, шляхом подання відповідних доказів, обставин винної, протиправної поведінки відповідача - ОСОБА_1 , як посадової особи - голови правління ВАТ саме по відношенню до позивача - ВАТ та причинного зв`язку, як необхідних елементів складу цивільного правопорушення.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого господарського суду, а тому оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В :
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільрембуд» б/н від 09.04.2019 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2019 без змін.
3.          Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.01.2020.

Головуючий суддя                                                             Скрипчук О.С.

Суддя                                                                                 Данко Л.С.

Суддя                                                                                 Кравчук Н.М.