Постанова 
Іменем України 
 
15 січня 2020 р.
м. Київ
справа № 493/2432/18 
провадження № 51-3692км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160230000483, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Козацьке Балтського району Одеської області, раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Балтського районного суду Одеської області від 26 листопада 2018 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком  ОСОБА_7  визнано винуватим та засуджено за те, що він  28 серпня 2018 року о 19.00 год., маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, на вулиці Жовтневій у м. Балта Одеської області умисно завдав один удар металевою битою в обличчя ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, та незаконно заволодів його транспортним засобом – мопедом  « HONDA DIO»», вартістю 11200 грн.
Ухвалою Одеського  апеляційного суду від 07 травня 2019 року вирок щодо                        ОСОБА_7 змінено. Засудженому ОСОБА_7   за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. У решті вирок місцевого суду залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.  
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги щодо можливості звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. У зв`язку з цим, просить ухвалу апеляційного суду змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити  ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану скаргу, заперечує щодо задоволення скарги захисника та просить її відхилити.  
Захисник та засуджений підтримують касаційну скаргу сторони захисту, а скаргу прокурора вважають необґрунтованою та просять її залишити без задоволення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, у касаційних  скаргах прокурора та захисника не заперечуються. 
Доводи захисника щодо звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання є необґрунтованими.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на аспекти призначення покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої й ухвалюється рішення про можливість застосування чи незастосування положень ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може ухвалити лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При визначенні покарання згідно з положеннями ст. 65 цього Кодексупідлягають урахуванню обставини, що його пом`якшують і обтяжують, а також дані, які характеризують особу винного. Без належного аналізу й оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обраний захід примусу не може вважатися справедливим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є особливо тяжким; дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, й дійшов висновку про призначення засудженому основного покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 289 КК України. 
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо необхідності застосування до ОСОБА_7  положення статей  69 і 75 КК України,виклав свої доводи.  
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу захисника частково та дійшов до висновку про можливість призначення засудженому покарання на підставі положень              ст. 69 КК України та з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення вказав на відсутність підстав, передбачених чинним законодавством, для застосування положень ст. 75 КК України й звільнення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства. 
Колегія суддів погоджується з позицією апеляційного суду щодо відсутності достатніх підстав для звільнення   ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вчинене засудженим кримінальне правопорушення віднесено до категорії особливо тяжких. До його вчинення  ОСОБА_7  готувався, заздалегідь заготовив знаряддя злочину – металеву биту, після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень залишив його у непритомному стані, після вчинення злочину знищив знаряддя злочину.
Із урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для обґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України в суді касаційної інстанції, а тому касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Разом із цим, доводи прокурора щодо безпідставного застосування апеляційним судом  до засудженого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України вбачаються обґрунтованими.
Ухвалюючи рішення про застосування до ОСОБА_7 положень  ст. 69 КК України, апеляційний суд урахував дані про особу винного, який раніше не судимий та  зарекомендував себе з позитивної сторони під час перебування у складі ІІ роти 8-го окремого батальйону Української Добровольчої Армії при виконанні бойових завдань, а також обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину,  тобто перерахував обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні основного покарання засудженому відповідно до мінімальної межі санкції закону про кримінальну відповідальність, за який його засуджено.
Також, визнавши обставини, що пом`якшують покарання, а саме добровільне відшкодування завданої шкоди та наявність у засудженого цивільної дружини й малолітньої дитини, апеляційний суд не обґрунтував належним чином свої висновки про  те, яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Окрім того, як вірно зазначено у касаційній скарзі прокурора, апеляційним судом достатньо не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 застосував до неповнолітнього потерпілого небезпечне для життя й здоров`я насильство, залишив його непритомним на місці вчинення злочину.  
Таким чином, покарання, призначене апеляційним судом  ОСОБА_7 із застосуванням статті 69 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України з урахуванням положень ст ст. 413, 414 КПК України, є істотними, а тому ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції
Якщо під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_7 , застосування у цьому випадку положень статті 69 КК України потрібно вважати таким, що не має достатніх підстав. 
Тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Крім цього, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість                     ОСОБА_7 , з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає  необхідним обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 14 березня 2020 року.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3