ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
10 лютого 2020 року
м. Київ
Справа №643/13256/17 
Провадження № 51-2221км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
потерпілої                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                               ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
засудженого                                          ОСОБА_8 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року та касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12017220470004910 по обвинуваченню 
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.119 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 11.08.2017р., о 02 год., ОСОБА_8 знаходився біля буд.138 «А» по пр-ту Тракторобудівників у м. Харкові в компанії своїх друзів – ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 .
В цей час між ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з одного боку, та раніше незнайомим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з іншого боку, виник словесний конфлікт з приводу взаємних образ один одного, що згодою переріс в бійку між останніми.
Так, ОСОБА_8 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , діючи з необережності, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_12 , хоча повинен був та міг передбачити настання зазначених наслідків, діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , через стан алкогольного сп`яніння не в повному обсязі здатен контролювати свої дії, зі значною силою наніс останньому один удар правою верхньою частиною стопи в ліву частину обличчя, від якого відбулося падіння ОСОБА_12 на асфальт, із наданням тілу прискорення та послідуючий удар о покриття потиличною частиною голови.
В результаті нанесеного удару та послідуючого падіння потерпілого ОСОБА_12 з ударом потиличної частини голови об асфальт, останньому була завдана важка черепно-мозкова травма, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 бригадою екстреної швидкої медичної допомоги доставлено до ХМКЛШНМД ім. проф. О. І. Мещанінова.
ІНФОРМАЦІЯ_3 , о 12.20 годині, не приходячи до тями ОСОБА_12 , знаходячись в стаціонарі ХМКЛШНМД ім. проф. О. І. Мещанінова, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень помер.
Причиною смерті гр. ОСОБА_12 явилася - важка черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, забоєм головного мозку та переломом кісток черепу, що ускладнилася у своїй течії набряком-набряканням-дислокацією ствола головного мозку. Травма голови, наявна у ОСОБА_12 , могла утворитися внаслідок надання тілу прискорення, з попереднім падінню удару або поштовху, можливо удару кулаками рук чи взутою ногою, з подальшим падінням його і ударом об тупі тверді предмети потиличною частиною голови. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року зазначений вирок залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, не розглянув всіх доводів апеляційних скарг, безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК України, що призвело до призначення м`якого покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілої.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди безпідставно дійшли висновку про застосування відносно засудженого ст. 75 КК України, необґрунтовано послалися на щире каяття засудженого у вчиненому, залишили поза увагою, що останній не відшкодовує моральну шкоду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги прокурора та частково – касаційну скаргу потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_6 просила задовольнити її касаційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник, які взяли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілої.
Мотиви Суду
За змістом вимог ч. ч. 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі послався на те, що обвинувачений вчинив вбивство з необережності, вчинений злочин є злочином середньої тяжкості, ОСОБА_8 раніше несудимий, працює, з багатодітної сім`ї, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Також судом було враховано обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди та часткове відшкодування моральної шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
За наведених обставин суд першої інстанції дійшов висновку що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства і про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.
Прокурор, не погоджуючись з вироком районного суду в частині застосування положень ст. 75 КК та через м`якість, на його думку, призначеного покарання подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про призначення нового вироку.
Також було подано апеляційну скаргу потерпілою ОСОБА_6 , яка також вважала призначене засудженому покарання з подальшим застосування положень ст. 75 КК України м`яким і вважала, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. При цьому наводилися доводи, у тому числі, аналогічні доводам апеляційної скарги.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за зазначеною апеляційною скаргою, вказав на безпідставність доводів прокурора та потерпілої, про достатність призначеного ОСОБА_8 покарання та про законність застосування відносно останнього судом першої інстанції положень ст. 75 КК України
Разом з тим, з вказаними висновками суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України Верховний Суд погодитись не може.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
При призначенні покарання та при застосуванні положень ст. 75 КК України, суд посилався на щире каяття засудженого та на відшкодування завданої шкоди.
Разом з тим, в апеляційній скарзі потерпіла зазначала, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття засудженого, оскільки його поведінка як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду не свідчила про наявність такого каяття, що він лише через місяць вибачився перед потерпілою за порадою адвоката, що виплати на відшкодування матеріальної та моральної шкоди були здійснені у серпні 2017 року, тобто тоді, коли вирішувалося питання про обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу, подальша виплата відбулася через кілька місяців – перед підготовчим засіданням, третя – перед дебатами. Дії ОСОБА_8 після постановлення вироку не були спрямовані на виплату завданої шкоди.
Проте, вказані доводи потерпілої апеляційний суд належним чином не перевірив та відповідної юридичної оцінки цим доводам не надав.
Виходячи з наведеного, висновки суду апеляційної інстанції щодо законності вироку суду першої інстанції та щодо можливості застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є передчасними.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції не буде встановлено інших обставин, які можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, то застосування відносно останнього положень ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України, що у свою чергу, призведе до призначення засудженому м`якого покарання.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора та касаційної скарги потерпілої щодо незаконності ухвали апеляційної інстанції є слушними і підлягають в цій частині задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року відносно  ОСОБА_8 – скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                              ОСОБА_3