Постанова
Іменем України
 
05 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа №521/16839/18
провадження №61-5573св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І.,   Литвиненко І. В., Сердюка В. В., Фаловської І. М., 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки; за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області, про визначення місця проживання дитини, за касаційними скаргами  ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у складі судді Бобуйок І. А. та постанову Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року у складі колегії суддів: Черевка П. М., 
Дрішлюка А. І., Драгомерецького М. М.,
 
учасники справи:
 
позивач - відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 , відповідач - позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області,
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
1.   У жовтні 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з позовом, 
у якому просив визнати незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повернути малолітнього ОСОБА_3 до місця постійного проживання до Республіки Вірменія; зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітнього ОСОБА_3 , 1, батьку ОСОБА_1 , який проживає в Республіці Вірменія, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - Республіки Вірменія.
2.   Позовна заява мотивована тим, що 28 лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було зареєстровано шлюб. 
ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_3 . З дня народження родина  постійно проживали на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_3 має вірменське підданство та національність, зареєстрований за зазначеною адресою. 
3.   14 травня 2017 року ОСОБА_2 разом з сином вийшли на прогулянку, а о 20 години 30 хвилин ОСОБА_2 зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_2 більше жодного разу не виходила на зв`язок.
4.   Позивач зазначав, що без його дозволу та не повідомивши останнього, ОСОБА_2 вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Стверджує, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_2 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні
5.   12 червня 2017 року ОСОБА_1 звертався до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке заяву ОСОБА_1 передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. 
6.   07 липня 2017 року Міністерством юстиції України надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. 
7.   19 серпня 2017 року Національна поліція України повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. 
8.   27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь, в якій підтвердила, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. 
9.   19 грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою:  
АДРЕСА_2 .   03 липня 2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_2 електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення, 
у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні 
в судовому порядку.
11.    ОСОБА_1 вважає, що його обмежено у спілкуванні з дитиною, тому 
і звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки.
12.   У листопаді 2018 року ОСОБА_2 подала зустрічний позов до 
ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області, у якому просив визначити місце проживання сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, 
ОСОБА_2 .
13.   Зустрічна позовна заява мотивована тим, що у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу. Сторонам надано строк на примирення до 27 грудня 2018 року. ОСОБА_2 не бажає примиритись, на даний момент, перебуває у фактичних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_3 знаходиться у гарних відносинах. Зазначала, що після розірвання шлюбу вона має намір створити нову сім`ю. 
14.    ОСОБА_2 та її син ОСОБА_3 , проживають разом за адресою АДРЕСА_3 , 
де у малолітнього сина є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.
15.    ОСОБА_2 вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської районної ради Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо. 
16.   Малолітній ОСОБА_3 є громадянином України, добре адаптувався 
в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї, особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Республіки Вірменія, може нанести психологічну шкоду.
17.   Також указувала, що за період з 05 травня 2017 року ОСОБА_1 не надає ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19 грудня 2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_3 . 
18.   Причиною від`їзду її з малолітнім сином до України було нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_1 . Останній проявляв агресивну поведінку на очах дитини.
19.    ОСОБА_2 вказувала, що має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_3 
З 01 серпня 2017 року вона працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристикою, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи, ОСОБА_2 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.
20.    ОСОБА_2 також стверджувала, що батько дитини ОСОБА_1 не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною, оскільки є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, у зв`язку  з тим, що є особою з інвалідністю  з дитинства першої групи, про що сам зазначає у позовній заяві.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
21.   Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року позови ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 залишені без задоволення. 
22.   Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спір вирішено виходячи з найкращих інтересів дитини, оскільки на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому порядку з території України за зверненням заявника минуло більше одного року та дитина прижилась у своєму новому середовищі.
23.   Місцевий суд також указав, щонаявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
24.   Постановою Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишені без задоволення. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року залишено без змін.
25.   Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини у справі, надані докази, правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, що їх регулює.
 
Короткий зміст вимог касаційних скарг
 
26.   У касаційній скарзі, поданій у серпні 2019 року, ОСОБА_2 просить скасувати ухвалені у справі судові рішення в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 , у цій частині ухвалити нове рішення про задоволення вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
27.   У касаційній скарзі, поданій у вересні 2019 року, ОСОБА_1 просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в частині вирішення позовних вимог 
ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
 
Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги 
 
28.   Касаційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що вирішуючи питання про повернення малолітньої дитини до Республіки Вірменії суд одночасно міг би вирішити питання про встановлення місця проживання дитини, оскільки  заявником доведено факт того, що малолітній ОСОБА_3 прижився у новому середовищі - на території України.
29.   Вказує, що матеріали справи містять належні та допустимі докази на підтвердження того, що мати ОСОБА_2 має змогу матеріально забезпечувати та сприяти духовному і фізичному розвитку дитини. На відміну від батька ОСОБА_3 , який є інвалідом 1 групи (з дитинства «зір»), непрацездатний у звичайних виробничих умовах та потребує постійної допомоги та догляду.
30.   Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 зводяться до того, що суди невірно застосували положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Вказав, що визнавши фактично, що дитина з 2017 року утримується на території України незаконно, суди безпідставно застосували одночасно декілька виняткових підстав для відмови у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання, передбачених статтями 12 та 13 вказаної Конвенції
31.   Заявник також указує на порушення норм процесуального закону. Зокрема, на відсутність у матеріалах справи ухвали суду першої інстанції про залучення до участі у розгляді справи Служби у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, яка підготувала висновок про умови проживання дитини. Також наголошує на тривалому розгляді справи судом та незаконному прийнятті зустрічного позову при визначення місця проживання дитини.
 
Доводи  учасників справи у відзивах на касаційні скарги
 
32.   У відзиві на касаційну скаргу,  ОСОБА_2 заперечила проти доводів касаційної скарги  ОСОБА_1 , вважає їх необґрунтованими. Просила касаційну скаргу залишити без задоволення.
33.   У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, судові рішенні в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 скасувати із закриттям у цій частині  провадженням у справі. Наголошує на тому, що розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по  суті питання щодо визначення місця проживання дитини,  оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей,  належить до  виключної компетенції держави постійного проживання дитини.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
34.   Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2019 року поновлено 
ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано з суду першої інстанції.
35.   Ухвалою Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_2 , справу витребувано з суду першої інстанції
36.   Ухвалою  Верховного Суду від 29 січня 2020 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами         
 
37.   28 лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та 
ОСОБА_2 було зареєстровано шлюб. 
38.    ІНФОРМАЦІЯ_2 народився ОСОБА_3 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 
39.   04 травня 2017 року ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , виїхала до України.
40.   14 червня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке заяву ОСОБА_1 передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. 
41.   07 липня 2017 року Міністерством юстиції України надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. 
42.   19 серпня 2017 року Національна поліція України повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, 
з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. 
43.   З вересня 2017 року по грудень 2018 року було проведено ряд дій щодо встановлення місця проживання  ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .
44.   За запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою:  
АДРЕСА_4 .   У подальшому ОСОБА_2 змінила місце реєстрації за адресою: 
АДРЕСА_5 , і подала до Малиновського районного суду м.  Одеси позов до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу.
46.   Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи від 01 листопада 2018 року ОСОБА_2 та її син - ОСОБА_3 , проживають разом за адресою: 
АДРЕСА_3 , де у її малолітнього сина - ОСОБА_3 є усі необхідні умови для проживання дитини його віку, що підтверджується наступними фактами.
47.    ОСОБА_3 відвідує молодшу групу Катерино-Платовніського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяєвської районної ради Одеської області з 01 вересня 2017 року.
48.   З 01 серпня 2017 року ОСОБА_2 працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. 
49.   Згідно з характеристикою, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи ОСОБА_2 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.
50.   Згідно листа Служби у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації від 11 березня 2019 року у ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_3 наявне все необхідне для повноцінного розвитку: окрема кімната, ліжко, одяг та взуття згідно віку. Дитина добре розуміє та спілкується українською мовою.
51.   Згідно висновку органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації від 21 березня 2019 року до органу опіки та піклування Ширяївської районної державної звернулась ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , за її фактичною адресою проживання:  
АДРЕСА_6 .   Орган опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації при розгляді заяви на засіданні Комісії з питань захисту прав дитини 
20 березня 2019 року встановив, що ОСОБА_2 проживає за вказаною адресою майже 2 роки спільно зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який прижився у новому середовищі. 
З 01 вересня 2017 року дитина відвідує молодшу групу Катерино-Платонівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів ДНЗ» по теперішній час, де вільно спілкується українською мовою, підтримує українські традиції. Приймає активну участь у проведенні святкових заходів у дитячому садку. За дитиною здійснюється медичний нагляд, у дитини є свої друзі, захоплення. 
ОСОБА_3 вважає своє місце проживання постійним та комфортним. Мати дитини - ОСОБА_2 з 2017 року працює в КЗ «Ширяївський районний центр первинної медико - санітарної допомоги» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини 
ФП с. Ганно-Покровка. Мати створила належні умови для виховання свого малолітнього сина, забезпечила його всім необхідним. ОСОБА_3 проживає у спокійному оточенні, зміна місця проживання малолітньої дитини може негативно вплинути на внутрішній світ дитини.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
 
Позиція Верховного Суду
 
53.   Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
54.   Касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
55.   Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.
56.   Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
57.   Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
58.   Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року (далі - Конвенція).
59.   Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
60.   Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
61.   Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
62.   Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, 
за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).
63.   Апеляційний суд погодився з рішенням місцевого суду про відмову  ОСОБА_1 у задоволенні позову про поверненні дитини, оскільки з моменту переміщення дитини пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі.
64.   Відповідно до статті 12 Конвенції якщо дитина  незаконно переміщена або утримується так,  як це передбачено статтею 3,  і на дату початку процедур у судовому  або адміністративному  органі тієї Договірної держави,  де знаходиться дитина,  минуло менше одного року з дати  незаконного  переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. 
65.   Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті,  також видає розпорядження  про  повернення дитини,  якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі. 
66.   Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати,  що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в  прийнятті  заяви  про повернення дитини.
67.   Згідно із статтею 8 Конвенції будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина   була   переміщена   або  утримується  з  порушенням  прав піклування,  може звернутися з заявою до  Центрального  органу  за місцем  постійного  проживання  дитини  або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави  за  допомогою  у  забезпеченні повернення дитини.
68.   Договірна держава визначає Центральний  орган  для  виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи (стаття 6 Конвенції).
69.   Цілі Конвенції  досягаються шляхом  співпраці  компетентних  органів  в державах-учасницях.  В Україні Центральним органом для виконання передбачених  Конвенцією функцій,  а  також  співробітництва  з  іноземними центральними органами  визначено  Міністерство  юстиції,  яке  діє безпосередньо  або через територіальні управління юстиції.
70.   Функції та   механізм   взаємодії   залучених   до  виконання Конвенції органів  влади   визначається   Порядком виконання  на  території  України  Конвенції  про цивільно-правові аспекти міжнародного  викрадення  дітей,  затвердженим  постановою Кабінету Міністрів   України   від   10  липня  
2006  року  №  952 (зі змінами та доповненнями) (далі - Порядок).
71.   Основна діяльність   по   виконанню   функцій  відповідно  до Конвенції 
покладається  на  Міністерство   юстиції України,  яке має вживати заходів,  спрямованих на те,  щоб надати сприяння заявнику в розгляді та прийнятті  рішення  щодо  чотирьох категорій  заяв відповідно до Конвенції,  а саме:  про сприяння поверненню дитини до  України,  про  сприяння  поверненню дитини з України до іноземної держави, про забезпечення реалізації права доступу до дитини,  яка постійно  проживає  за  кордоном,  а також  про  забезпечення  реалізації права доступу до дитини,  яка постійно проживає в Україні. 
72.   Функції Центральних   органів,   які   ними  виконуються  для досягнення цілей  Конвенції,  визначені  статтею  7 Конвенції. Зокрема, Центральний орган має:1) виявити місцезнаходження дитини; 2) запобігти нанесенню   подальшої   шкоди   дитині   або зацікавленим сторонам шляхом вжиття тимчасових заходів;  3) забезпечити  добровільне  повернення дитини або досягнення мирного вирішення питань; 4) ініціювати   судові   або  адміністративні  процедури  або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення  дитини  та, якщо   це   доречно,   організовувати  або  забезпечити  ефективне здійснення права доступу; 5) якщо  потребують  обставини,  надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій,  включаючи участь  адвокатів  і юридичних радників;     6) надавати  таку  організаційну  допомогу,  яка  може   бути необхідна і доречна для забезпечення безпечного повернення дитини. 
73.   В Україні  функції  Мін`юсту  більш детально регламентовані 
в вищезазначеному  Порядку,  а  обсяг  повноважень залежить від характеру заяви.
74.   Центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує  вживання  всіх  належних  заходів  для  добровільного повернення дитини (стаття 10 Конвенції).
75.   Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, апеляційний суд  проігнорував ту обставину, що з 12 червня 2017 року, тобто через місяць після вивезення дитини з Республіки Вірменія, ОСОБА_1 вживались відповідні дії щодо повернення незаконного переміщення дитини шляхом звернення до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке заяву 
ОСОБА_1 передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення Роберта Бораняна до Республіки Вірменія. З липня 2017 року на території України проводились відповідні дії щодо встановлення місцепроживання  малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.
76.   03 липня 2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_2 електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення, у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.
77.   Зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_1 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року  ОСОБА_1 вживались визначені Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанції невиправдано застосували абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.
78.   Стаття 3 Конвенції визначає, що переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
79.   При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.
80.   Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.
81.   Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.
82.   Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
83.   Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
84.   Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
85.   Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
86.   Відповідно до практики Європейського суду з прав людини рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
87.   Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, висловлених 
у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення. 
88.   Європейський суд з прав людини у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») 
№ 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами.
89.   Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).
90.   Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що частина перша статті 13 Конвенція покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.
91.   Встановлюючи обставини щодо повернення дитини до свого постійного місця проживання, суди не зробили правових висновків про те, чи вимагав заявник повернення дитини до країни постійного проживання до звернення із заявою, які мотиви спонукали заявника на звернення до суду про повернення дитини, чи були мотиви добросовісними. Не вказали, якими доказами підтверджено існування серйозних ризиків, що повернення дитини до Республіки Вірменії загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Не встановлено судами і того, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
92.   Крім того, обмежившись посиланнями на те, що дитина прижилась 
у своєму новому середовищі, суди не врахували тієї обставини, що зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.
93.   Також важливо відзначити, що зважаючи на цілі Конвенції та  характер  ситуації,  в  якій  опиняється  дитина та її батьки, однією  з  головних  функцій  Мін`юсту  України,  як  й  іноземних Центральних органів,  є вжиття всіх відповідних і належних заходів для досягнення згоди від особи,  що утримує  дитину  на  території України,  на  добровільне  повернення дитини або вирішення питання про забезпечення права на спілкування з дитиною.  
94.   Відповідно до   Порядку   виконання   Конвенції   в   Україні   це  відбувається шляхом звернення територіального органу Мін`юсту або органу опіки і піклування за місцезнаходженням дитини до особи, у якої перебуває дитина. У випадку, коли має бути вирішено  питання  про  повернення  дитини  в  іноземну   державу, зазвичай такій особі роз`яснюється зміст Конвенції, а також правові наслідки її дій,  зокрема,  звертається увага на те, що  стаття  16  Конвенції забороняє вирішувати по суті спір  щодо  піклування  про  дитину  або   визначення   її   місця проживання,  поки  не  буде  визначено,  що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції. 
95.   Більш того,  відповідно до статті 19 Конвенції, жодне з   рішень,   прийнятих   відповідно   до   цієї   Конвенції,  щодо повернення дитини не можна  вважати  таким,  що вирішує  будь-яке  питання  про  піклування.  Тобто,  рішення  про повернення   дитини   не   може   позбавити   права   особу,   яка зобов`язується  повернути  дитину  в  державу  її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину. 
96.   Безперечно, відновлення  статусу-кво і добровільне повернення до  держави  постійного  проживання  у  якомога   коротший   строк відповідає   найкращим   інтересам  дитини  та  дозволяє  уникнути ескалації конфлікту між батьками  (заявником  та  особою,  з  якою перебуває  дитина),  адже у такому випадку зберігається можливість для мирного вирішення  і  питання  по  суті  прав  піклування  про дитину. 
97.   Разом з тим,  у разі, якщо добровільної згоди щодо повернення дитини до держави постійного проживання не вдається досягнути, то Центральний  орган  від  імені  заявника  звертається  до суду або іншого органу,  уповноваженого прийняти рішення,  або сприяє таким процедурам. Слід   зазначити,   що  виключно  суди  держави,  де знаходиться дитина (в деяких іноземних державах інші, призначені з цією метою адміністративні органи), мають право розглядати по суті справи на підставі Конвенції.  Тобто,  лише  суд  або такий  орган  можуть  вирішити  питання  про повернення дитини або відмовити у її поверненні,  а також прийняти рішення щодо способів участі у спілкуванні з дитиною.
98.   Наведене свідчить про неповне встановлення апеляційний судом фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору та передчасне прийняття постанови про залишення рішення суду першої інстанції без змін.
 
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
 
99.   У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
100.       Згідно з пунктами 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
101.       За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення апеляційним судом не встановлені, судове рішення суду апеляційної інстанції не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної  інстанції.
102.       Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ :
1. Касаційні скарги  ОСОБА_1  та ОСОБА_2 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                      В. С. Висоцька
Судді                                                                                                А. І. Грушицький
                                                                                                                   І. В. Литвиненко
                                                                                                                   В. В. Сердюк
                                                                                                                   І. М. Фаловська