ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 15 листопада 2018 року у справі № 585/3040/13-к (провадження №  51-973км19)
 
1.  Я не можу погодитися з висновками більшості колегії щодо правової оцінки обставин справи.
2.   ОСОБА_2 був засуджений за вбивство з необережності. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 кулаком правої руки вдарив ОСОБА_3 в ліву сторону обличчя, внаслідок чого той втратив рівновагу та отримав смертельну черепно-мозкову травму, впавши і вдарившись головою об дорожнє покриття. Ці обставини не оспорюються сторонами.
3.  Однак якщо взяти більш широкий спектр обставин справи, встановлених судом першої інстанції, то вони свідчать, що ОСОБА_2 під час нанесення ним удару потерпілому знаходився в стані необхідної оборони.
4.  Стаття 36 Кримінального кодексу передбачає:
1.  Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
2.  Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
3.  Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
5.  Для правильної оцінки дій засудженого слід взяти до уваги всі обставини, встановлені судом першої інстанції, і оцінити їх з погляду статті 36 КК.
6.  Суд встановив, що удар з боку засудженого, який неумисно призвів до смертельної травми, був зумовлений такими подіями: 
7.   ОСОБА_2 побачив сильно сп`янілого потерпілого, який приставав до молодої жінки ОСОБА_4 . В показаннях, наведених у вироку, ОСОБА_4 описує характер тієї поведінки, за якою спостерігав ОСОБА_2 таким чином: « ОСОБА_3 наздогнав її,… неочікувано схопив ззаду за шию, вимагав, щоб вона пішла з ним, пропонував їй інтимні стосунки, вів себе неадекватно, постійно до неї приставав». Свідок ОСОБА_5 додає: «хлопець тягав дівчину».
8.   ОСОБА_4 також описує події, які суд першої інстанції описав як «сварку» між засудженим і потерпілим. « ОСОБА_2 зробив йому зауваження, щоб відпустив її, тоді ОСОБА_6 почав лаятися на ОСОБА_2 , коли той до нього наблизився, ОСОБА_3 вдарив його в груди, у відповідь ОСОБА_2 вдарив ОСОБА_3 в обличчя». На мій погляд, зауваження, зроблене агресивному нападнику, зовсім не відповідає значенню слова «сварка».
9.  Таким чином, діям засудженого передували агресивні і наполегливі дії потерпілого по відношенню до свідка ОСОБА_4 , які в термінах статті 36 Кримінального кодексу можна охарактеризувати як суспільно небезпечне посягання на охоронювані законом права та інтереси іншої особи та суспільні інтереси. Намагання засудженого припинити ці дії, зробивши зауваження, призвели до того, що він став наступним об`єктом суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого. Таким чином, ми маємо посягання як на «іншу особу», так і на «особу, що захищається».
10.  Стаття 36 КК не вимагає від суду спекулювати щодо ступеню небезпечності описаного посягання на ОСОБА_4 і можливого розвитку подій у разі, якщо б ситуацію не втрутився ОСОБА_2 , хоча практика навіть цього Суду свідчить, що такі дії часто закінчуються тяжкими, якщо не фатальними наслідками, якщо ніхто не стане на заваді
11.  Таким чином, одна з умов застосування статті 36 КК, – наявність суспільно небезпечного посягання, – у цій справі встановлена вироком суду.
12.  Чи були дії засудженого пов`язані з цим посяганням? Ніщо у вироку і у матеріалах справи не вказує, що його дії були зумовлені якимись іншими причинами. Таким чином, можна вважати встановленою і другу ознаку необхідної оборони – мету, а саме: захист від суспільно небезпечного посягання.
13.  Чи була шкода, заподіяна потерпілому необхідною і достатньою в описаних обставинах для негайного відвернення чи припинення посягання, тобто, чи наявна в діях засудженого третя ознака необхідної оборони? Це питання тісно пов`язане з частиною 3 статті 36 КК, яка визначає як надмірну таку шкоду, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Крім того, це положення передбачає, що шкода спричинена умисно.
14.  Як випливає з вироку суду, смерть потерпілого була необережним наслідком дій засудженого. Таким чином, для вирішення питання про наявність чи відсутність необхідної оборони у діях засудженого неумисний наслідок його дій не може прийматися до уваги.
15.  Щодо умисних дій засудженого, то суд встановив, що засуджений наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого, причому «удар … не був сильним і сам по собі не призвів і не міг призвести до утворення будь-яких ушкоджень». Я не бачу підстав вважати, що несильний удар, який не здатен навіть спричинити будь-які ушкодження, не відповідав обстановці захисту, яка описана вище.
16.  Виходячи з того, що судом були встановлені всі елементи, які визначають стан необхідної оборони, я не можу погодитися з тим, що ОСОБА_2 не був виправданий.
17.  Я вважаю помилковим висновок більшості колегії про те, що оскільки дії потерпілого не становили реальної загрози життю і здоров`ю засудженого, це виключає стан необхідної оборони. Реальна загроза життю і здоров`ю не є обов`язковою ознакою стану необхідної оборони, оскільки законодавець визначає такий стан іншою ознакою: посяганням на охоронювані законом права та інтереси особи. Таким чином, відсутність ознаки, яку законодавець не вважав обов`язковою для стану необхідної оборони, не може виключити наявність такого стану.
18.  Я вважаю, що дії засудженого у тій обстановці відповідали небезпечності посягання. Його засудження, підтверджене Верховним Судом, дає зрозуміти, що в ситуації, коли людина спостерігає за нападом на іншу людину, краще залишитися осторонь і дати подіям розвиватися своїм шляхом.
19.  Я не вважаю таке послання суспільству з боку Верховного Суду правильним. 

Суддя                                                                                           ОСОБА_1