УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/469/16-ц Головуючий у 1-й інст. Свінцицький Л.В. 
Категорія 44 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                                                            Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №289/469/16-ц за позовом Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , треті особи: ОСОБА_5 , Служба у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації, про виселення, 
за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_1 ,
на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області, ухвалене 25 серпня 2016 року суддею Свінцицьким Л.В. у м. Радомишлі, 

в с т а н о в и в :

У березні 2016 року Публічне акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк», Банк) звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , просило виселити останню та її неповнолітніх дітей з квартири АДРЕСА_1 , яка є предметом іпотеки.
Позов обґрунтовано тим, що 27 лютого 2008 року ОСОБА_5 передав в іпотеку Банку двокімнатну квартиру загальною площею 51,00 кв.м, житловою площею 32,00 кв.м. У договорі зазначено, що ОСОБА_5 діє з відома та письмової згоди  ОСОБА_7 , з якою він перебуває у шлюбі. Письмове свідчення про згоду посвідчене приватним нотаріусом. Квартира, яка передана в іпотеку, придбана за кредитні кошти. Рішенням Апеляційного суду Житомирської області від 15 вересня 2015 року у справі № 289/1832/14-ц в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 27 лютого 2008 року № ZREWGL00004251, укладеним між Банком та ОСОБА_5 , звернуто стягнення на належну останньому на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_1 . Цим же рішенням виселено ОСОБА_5 із вказаної квартири.
Позивач своєчасно надіслав відповідачу ОСОБА_1 вимоги про добровільне виселення її разом із членами сім`ї з вказаної квартири. Проте у визначений строк ОСОБА_1 та її неповнолітні діти: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , добровільно з квартири не виселились та проживають у ній на цей час.
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просила визнати недійсним договір іпотеки від 27 лютого 2008 року (а.с.40 т. 1). В обґрунтування цього позову зазначила, що іпотечний договір не підписаний на кожній сторінці та відсутня згода всіх членів сім`ї на його укладення.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 серпня  2016 року позовні вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк» задоволено. Виселено   ОСОБА_1 та її дітей: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , з квартири АДРЕСА_1 (яка є предметом іпотеки). Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» судовий збір  у розмірі 689 грн.
Додатковим рішенням цього суду від 17 жовтня 2016 року в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 серпня  2016 року, ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просив скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про задоволення зустрічного позову (а.с. 94 т. 1). На думку заявника, при вирішенні спору суд не врахував довідку про склад сім`ї ОСОБА_5 на час підписання договору іпотеки та інтереси ОСОБА_1 і її дітей. Також, вважає, що суд безпідставно не прийняв до розгляду зустрічний позов ОСОБА_5 про визнання договору іпотеки розірваним.
За наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 , поданої в інтересах ОСОБА_1 , ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 07 грудня 2016 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 відхилено, рішення суду першої інстанції - залишено без змін (а.с. 160-161 т.1).
Не погоджуючись із ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 07 грудня 2016 року, ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, у якій просила скасувати вказане судове рішення, а справу направити для нового розгляду до суду апеляційної інстанції. 
Постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції в частині залишення без змін рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 серпня 2016 року, яким задоволено позов Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк», скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині ухвалу суду залишено без змін (а.с. 249-254 т.1).
Отже рішення суду переглядається у частині задоволення позову Банку до ОСОБА_1 про виселення останньої та її неповнолітніх дітей з квартири АДРЕСА_1 , яка є предметом іпотеки.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує положення ч. 1 ст. 417 ЦПК України, відповідно до яких вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 та ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. 
Представник Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (ПАТ КБ «ПриватБанк» змінило назву на Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 21 травня 2018 № 519) ОСОБА_8 – апеляційну скаргу не визнала, посилаючись на безпідставність її доводів.
Представник Служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації надіслав заяву, у якій просив розглянути справу у його відсутність (а.с.52 т. 2).
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші її учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Заслухавши пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Судом встановлено та із матеріалів справи вбачається, що на підставі договору іпотеки від 27 лютого 2008 року ОСОБА_5 передав в іпотеку Банку двокімнатну квартиру загальною площею 51 кв.м, житловою площею 32,00 кв.м. 
Рішенням Апеляційного суду Житомирської області від 15 вересня 2015 року у справі № 289/1832/14-ц в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 27 лютого 2008 року № ZREWGL00004251, укладеним між Банком та ОСОБА_5 , звернуто стягнення на належну останньому на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_1 . Цим же рішенням виселено ОСОБА_5 із вказаної квартири.
Позивач надіслав відповідачу ОСОБА_1 вимоги про добровільне виселення її разом із членами сім`ї зі спірної квартири. Ці вимоги остання отримала 17 листопада 2015 року. Проте у визначений строк разом із членами сім`ї ОСОБА_1 та її неповнолітні діти: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , добровільно з квартири не виселились та проживають у ній на цей час.
Рішенням Апеляційного суду Житомирської області від 15 вересня 2015 року у справі № 289/1832/14-ц встановлені обставини неправомірного вселення ОСОБА_1 з дітьми в іпотечне житло після укладення договору іпотеки.
Частиною третьою статті 47 Конституції України визначено, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до статті 39 Закону України «Про іпотеку», у частинах першій, другій якої передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Ухвалення судом рішення про задоволення позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки без винесення рішення про виселення мешканців, не позбавляє іпотекодержателя права звернутися з таким позовом окремо.
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення,  є стаття 109 Житлового кодексу Української РСР (далі - ЖК УРСР).
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Отже, частина друга статті 109 ЖК УРСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання їм іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою цього жилого приміщення.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що в разі звернення стягнення на іпотечне майно в судовому порядку та ухвалення судового рішення про виселення мешканців з іпотечного майна, яке не придбане за рахунок кредитних коштів, підлягають застосуванню як положення частини другої статті 39 та/або частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і частини другої статті 109 ЖК УРСР.
Отже, за змістом зазначених норм особам, яких виселяють із житлового будинку (житлового приміщення), який є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням частини другої статті 109 ЖК УРСР постійне житло вказується в рішенні суду.
При виселенні з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла в судовому порядку, відсутність постійного житлового приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
Виселення громадян з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 ЖК УРСР (частина четверта статті 109 ЖК УРСР).
Викладене узгоджується з правовими висновками, наведеними у постановах Верховного Суду України від 18 березня 2015 року (провадження № 6-39цс15),  від 02 вересня 2015 року (провадження № 6-1049цс15), від 30 вересня 2015 року (провадження № 6-1892цс15), від 21 грудня 2016 року (провадження № 6-1731цс16).
Члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником (частина перша статті 405 ЦК України).
Згідно зі статтями 150, 156 ЖК УРСР громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди. Члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Умовами іпотечного договору (а. с. 9-12 т.1), укладеного 27 лютого 2008 року між Банком та ОСОБА_5 , предметом якого є надання в іпотеку двокімнатної квартири загальною площею 51,00 кв.м, житловою площею 32,00 кв.м, що знаходиться за адресою: квартира  АДРЕСА_1 , передбачено, що іпотекою за ним забезпечується виконання зобов`язань іпотекодавця за укладеним між ОСОБА_5 та позивачем кредитним договором від 27 лютого 2008 року № ZREWGL00004251, при цьому предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 02 лютого 2008 року (пункт 33.3). Сторони визначили, що вартість предмета іпотеки складає 202 000,00 грн (пункт 33.4 іпотечного договору).
У свою чергу у рішенні Апеляційного суду Житомирської області від 15 вересня  2015 року у справі № 289/1832/14-ц, що не оскаржувалось у касаційному порядку, зазначено, що надана  ОСОБА_5 в іпотеку Банку квартира  АДРЕСА_1  належить йому на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 27 лютого 2008 року (а.с. 13-16 т.1).
За кредитним договором від 27 лютого 2008 року № ZREWGL00004251, укладеним між Банком та ОСОБА_5 (а. с. 6-8 т.1), позивач зобов`язувався надати позичальнику кредит у вигляді непоновлювальної кредитної лінії у розмірі  38 040,00 доларів США, з яких 36 000,00 доларів США - на купівлю нерухомості, а 2 040,00 доларів США - на сплату страхових платежів.
Отже, існують розбіжності щодо правовстановлюючих документів, які засвідчують право власності ОСОБА_5 на предмет іпотеки, у якому проживає відповідач ОСОБА_1 із неповнолітніми дітьми. 
Саме на цю обставину звернув увагу Верховний Суд у своїй постанові від 23 жовтня 2019 року та вказав, що визначення того, чи здійснюється виселення з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, або придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, має суттєве значення для правильного вирішення цієї справи та застосування судом відповідної норми статті 109 ЖК УРСР.
Виконуючи вказівки,  що містяться в постанові суду касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи встановив, що спірне житло придбано ОСОБА_5 за рахунок кредитних коштів. Зазначене підтверджується договором купівлі-продажу від 27 лютого 2008 року (а.с. 191-195 т.1), який укладений між ОСОБА_9 (продавець) та ОСОБА_5 (покупець) у день укладання кредитного договору, що був наданий на купівлю нерухомості. Будь-яких доказів на спростування обставин придбання спірної квартири за рахунок кредитних коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_5 суду не надали.
Тобто, договір іпотеки (п.33.3) містить помилкове посилання на те, що квартира належить іпотекодавцеві ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності від 02 лютого 2008 року. Як вбачається із матеріалів справи, на підставі такого свідоцтва від 02 лютого 2008 року квартира належала продавцю ОСОБА_9 (а.с. 80-81, 83 т.2).
Отже, враховуючи встановлені обставини справи та норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виселення  ОСОБА_1  та її дітей:  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , з квартири  АДРЕСА_1  без надання іншого постійного житла.  
Доводи апеляційної скарги щодо не дослідження судом обставин, які існували на момент укладення договору іпотеки та які на думку скаржника мають значення для його дійсності, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться з огляду на межі нового розгляду справи, визначені касаційним судом та враховуючи залишення без змін ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 07.12.2016 у частині відмови у задоволенні зустрічного позову про визнання договору іпотеки недійсним. Отже, наведені у апеляційній скарзі доводи на правильність ухваленого рішення щодо виселення відповідачки та її неповнолітніх дітей не впливають. 
Посилання представника ОСОБА_6 на відмову суду у прийнятті до спільного розгляду зустрічного позову ОСОБА_5 про визнання розірваним договору іпотеки не перешкоджали останньому звернутися до суду у загальному порядку, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції. 
Рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 серпня  2016 року у цій частині є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 серпня 2016 року у частині задоволення позову Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 21 лютого 2020 року.