Постанова
Іменем України 
29 січня 2020 року
м. Київ
справа № 720/995/17
провадження № 51-10617км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 16 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22016260000000024, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоселиця Чернівецької області, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 27 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла. 
Визнано ОСОБА_6 невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.  
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 16 серпня 2019 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, призначено ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла. 
Строк відбуття покарання обраховано з моменту його затримання з 18 год 27 червня 2018 року.
У решті вирок суду залишено без змін.   
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у період часу з 10 листопада 2016 року по 06 березня 2017 року, переслідуючи корисливі мотиви, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину – амфетамін з метою збуту.
06 березня 2017 року, приблизно о 17 год, перебуваючи на 
вул. Центральній м. Новоселиця Чернівецької області, неподалік будинку № 52, незаконно збув ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 500 грн два згортки фольги з психотропною речовиною – амфетаміном, загальною масою 0,0225 грама.
В подальшому, у період часу з 06 березня по 06 квітня 2017 року, за невстановлених слідством обставин, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину – амфетамін з метою збуту.
06 квітня 2017 року, приблизно о 07 год 30 хв., перебуваючи по АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 1 000 грн один згорток фольги з психотропною речовиною – амфетаміном, загальною масою 0,4823 грама.
Після вчинення 10 листопада 2016 року незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та 06 березня 
2017 року незаконного збуту психотропної речовини – амфетаміну, у невстановлений час та за невстановлених слідством обставин придбав наркотичний засіб – канабіс, який в подальшому приніс до місця свого проживання у будинку по АДРЕСА_1 , де продовжив його зберігати та вживати.
06 квітня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку житла 
ОСОБА_6 за вказаною адресою, було виявлено та вилучено пластмасову пляшку без дна з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою 0,365 грама.
Крім цього, згідно обвинувального акту, у невстановлений час та за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав боєприпаси до нарізної зброї, які придатні для стрільби, а саме: 5 набоїв з маркуванням 5,45 мм та 8 набоїв з маркуванням 7,62 мм, які зберігав у будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу, до 06 квітня 2017 року, коли вказані боєприпаси були виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. 
Стверджує, що апеляційний суд, попри вказівки Верховного Суду відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не врахував відсутності щирого каяття, оскільки лише формальне визнання обвинуваченим вини на стадії апеляційного розгляду, без вчинення конкретних дій, які б свідчили про таке каяття, не свідчить про бажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, а застосування положень ст. 69 КК України на підставі даних, що характеризують особу, є безпідставним.  
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПКУкраїни є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які  перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є  рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з  дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК Українивирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 червня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 вересня 2018 року за касаційною скаргою прокурора скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі положень ст. 419 КПК України. 
Суд касаційної інстанції в мотивувальній частині постанови від 18 червня 2019 року вказав, що у випадку невстановлення інших обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , призначене йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307  КК України, слід вважати м`яким.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як убачається з вироку апеляційного суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, єдиною обставиною, що пом`якшує покарання, вказано – визнання вини, а також враховано дані про особу винного, наявність на утриманні малолітньої дитини, відмову сторони обвинувачення від підтримання апеляційної скарги в частині виправдання за ст. 263 КК України, кількість епізодів злочинної діяльності і наркотичної речовини, яка інкримінується, та їх реалізацію під контролем правоохоронних органів.  
Колегія суддів вважає, що під час нового розгляду кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, повною мірою не виконав вказівок касаційного суду, зокрема, щодо обґрунтованості застосування ст. 69 КК України, яка вимагає наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, не надав.
Крім цього, частиною 3 статті 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 3 ст.403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право  змінити та/або доповнити її.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження та ухвали апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 не змінював апеляційну скаргу, подану на вирок суду від 27 червня 2018 року.
Разом з тим, в порушення вказаних норм кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив про відмову прокурора від апеляційних вимог щодо незаконності виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст.263 КК України, які не підлягають розгляду в цій частині, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК Українивказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно в повній мірі врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України й ухвалити  законне та обґрунтоване судове рішення.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 16 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів по 28 березня 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                       ОСОБА_3