Ухвала
іменем України
17 грудня 2019 року                                                                                                                 
м. Київ
справа № 212/11316/2012
провадження № 51-3642км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів  	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора  захисників     представника потерпілого 	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 листопада 2018 року щодо 
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
та
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засуджених за вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України (надалі – КК).
Обставини справи та зміст судових рішень
1.  Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року  ОСОБА_11 визнано винуватим у шахрайстві в особливо великому розмірі, а  ОСОБА_10 – у тому ж злочині, вчиненому повторно. Кожного з них засуджено за частиною 4 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного їм майна.
2.  Суд визнав доведеними такі обставини:
Із 2003 року ОСОБА_12 , власник і директор фірми «Петер Дерксен», співпрацював із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у закупівлі автомобілів у країнах Західної Європи, внаслідок чого між ними склалися дружні та довірливі відносини. 
28 червня 2008 року ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 неправдиві відомості про намір закупити автомобілі та поставити їх на територію України для ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». Того ж дня в офісі фірми «Петер Дерксен» на вул. Ам. Брух, 75 у м. Марсбергу (Німеччина) ОСОБА_12 передав йому для цієї мети 105 000 євро.
16 серпня 2011 року в тому ж місці за аналогічних обставин ОСОБА_12 , будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_11 та  ОСОБА_10 , передав кожному з них по 50 000 євро для купівлі автомобілів.
Однак ОСОБА_10 та ОСОБА_11 використали отримані гроші не на виконання домовленостей, а розпорядилися ними на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на вказані вище суми. 
3.  Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 29 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 398 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі – КПК 1960 року), просять скасувати судові рішення щодо ОСОБА_10 , а справу направити на новий судовий розгляд.
5.  Захисник ОСОБА_8 , посилаючись на статтю 400-1 КПК 1960 року, просить оскаржені судові рішення скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_11 закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 6 КПК 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК. 
6.  Сторона захисту посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону, які полягають:
–  у порушенні правил територіальної юрисдикції щодо злочинів, вчинених на території іншої держави;
–  в обмеженні сторони захисту в ознайомленні з матеріалами справи після відновлення досудового розслідування; 
–  у відмові допитати потерпілого та свідків в судовому засіданні та оголосити показання деяких свідків;
–  у відмові витребувати матеріали, важливі для дослідження важливих обставин справи;
–  у незаконному усуненні адвоката ОСОБА_6 на певній стадії провадження;
–  у відсутності технічного запису одного з судових засідань; 
–  у наявності підстав для сумніву в неупередженості судді ОСОБА_14 .
7.  Сторона захисту також вважає, що:
–  у цій справі безпідставно визнано потерпілим фізичну особу ОСОБА_15 , адже заява про вчинення злочину подавалась від директора фірми «Петер Дерксен», існування якої не підтверджено доказами; 
–  рішення Ладижинського міського суду в цивільній справі про стягнення з  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 боргу в розмірі 205 000 євро на користь ОСОБА_15 свідчить про існування між засудженими та потерпілим цивільно-правових відносин, що виключає наявність ознак шахрайства.
8.  На переконання захисників, апеляційний суд розглянув справу формально, незаконним складом суду, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів, зокрема допиту потерпілого, належним чином не спростував доводів в апеляційних скаргах сторони захисту, постановивши ухвалу, яка не відповідає положенням статті 377 КПК 1960 року. 
9.  Сторона обвинувачення не надала письмових заперечень на касаційні скарги сторони захисту.
10.  Представник потерпілого ОСОБА_9 у своїх запереченнях на касаційні скарги захисників стверджує про безпідставність викладених у скаргах доводів та просить залишити оскаржені судові рішення без зміни.
Позиції учасників касаційного розгляду
11.  Захисники просили Суд задовольнити касаційні скарги на наведених у них підставах.
12.  Прокурор заперечив проти задоволення скарг, вважаючи оскаржені рішення законними та обґрунтованими.
13.  Представник потерпілого просив залишити касаційні скарги сторони захисту без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах та запереченнях доводи, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Щодо порушення територіальної юрисдикції 

15.  Захисник ОСОБА_8 вважає, що справа не могла розслідуватися та розглядатись органами влади України, оскільки, за версією обвинувачення, злочин вчинено на території Німеччини. Сторона обвинувачення та потерпілий не коментували цього доводу сторони захисту. 
16.  Суд не погоджується з такою позицією захисника. Навіть якщо припустити, що злочин вчинено на території Німеччини, тобто в місці отримання засудженими грошей, то відповідно до статті 7 КК громадяни України, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. 
17.  Виходячи з цього положення кримінального закону, відповідні органи України мають повноваження здійснювати кримінальне провадження щодо злочинів, вчинених на території іншої держави. Використання міжнародної правової допомоги у таких випадках залежить від потреб розслідування і відсутність звернення за такою допомогою не може вважатися порушенням кримінального процесу.
18.  На підставі викладеного Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо упередженості судді

19.  Захисник ОСОБА_6 посилається на те, що під час апеляційного розгляду справи до складу колегії входила суддя ОСОБА_14 , під головуванням якої раніше, 26 червня 2014 року, було скасовано постанову суду першої інстанції у цьому ж провадженні про повернення справи на досудове слідство. Він вважає, що фраза в ухвалі від 26 червня 2014 року «з часу вчинення злочину … пройшло більше 5 років, а тому, на думку колегії суддів, в матеріалах даної кримінальної справи міститься достатньо доказів для розгляду справи по суті та винесення рішення», свідчить про упередженість судді. Сторона обвинувачення та представник потерпілого не навели заперечень до цього аргументу захисника.
20.  Суд не погоджується з цим доводом сторони захисту. Із фрази, наведеної захисником, не можна зробити висновок щодо упередженості судді. Суд лише висловив переконання, що справу може бути розглянуто і рішення винесено, однак жодним чином не визначив наперед характеру майбутнього рішення. В контексті ухвали апеляційного суду, враховуючи згадку про 5 років, що минули з часу інкримінованого злочину, ця фраза скоріше стверджує, що подальше досудове слідство не може суттєво змінити доказову базу, на якій ґрунтується обвинувачення, а не висловлює наперед сформованої думки про винуватість.
21.  Таким чином, Суд вважає, що обставини, на які посилається захисник, не дають обґрунтованих підстав для сумніву в неупередженості судді, а тому відхиляє цей аргумент сторони захисту.
Щодо відсутності технічного запису судового засідання

22.  Сторона захисту посилається на те, що відсутність у справі технічного запису судового засідання від 15 вересня 2016 року є істотним порушенням кримінально-процесуального закону у значенні пункту 10 частини 2 статті 370 КПК 1960 року. Сторона обвинувачення і представник потерпілого не коментували цього доводу в касаційній скарзі.
23.  Суд відхиляє цей аргумент сторони захисту. Відсутність протоколу судового засідання або його технічного запису може розглядатись як безумовна підстава для скасування вироку, якщо, по-перше, відсутні як один, так і інший спосіб фіксування судового процесу, та, по-друге, фіксування процесу відсутнє повністю. Якщо за відсутності технічного запису перебіг судового процесу зафіксовано у протоколі або відсутнє фіксування певного фрагменту судового розгляду, на таке порушення не поширюється дія пункту 10 частини 2 статті 370 КПК, і воно може розглядатися відповідно до частини 1 статті 370 КПК.
24.  Як убачається з матеріалів справи, 15 вересня 2016 року в судовому засіданні було проголошено вирок суду. Цей вирок був наданий сторонам у письмовому вигляді, подані апеляційні та касаційні скарги свідчать про те, що зміст вироку був добре відомий стороні захисту. Сторона захисту у скарзі  не вказала, яким чином відсутність технічного запису цього засідання завадила захисту в реалізації своїх прав. За таких обставин Суд не має підстав вважати, що це порушення позначилось або могло позначитися на правах сторони захисту.
25.  Так само це стосується й доводу захисника про неправильне зазначення часу проголошення вироку в протоколі судового засідання.
Порушення права на захист

26.  Сторона захисту посилається на порушення права на захист внаслідок того, що їй не було повідомлено про відновлення 27 червня 2012 року досудового слідства. Захисник ОСОБА_6 також посилається на те, що він незаконно був відсторонений на певній стадії провадження від здійснення захисту ОСОБА_11 . Сторона обвинувачення не надала заперечень на ці доводи. Представник потерпілого у запереченнях зазначив, що засуджений погодився на призначення йому іншого захисника, а довід щодо порушень про відновлення досудового розслідування спростовується документами, що є у справі.
27.  Суд відхиляє ці доводи сторони захисту. Враховуючи, що справа кілька разів розглядалась в судах різних інстанцій, стороні, яка посилається на такі порушення, слід довести, що вони не були компенсовані тими можливостями, які вона отримала на наступних стадіях кримінального провадження. Навіть якщо припустити, що згадані порушення були допущені, сторона не показала, яким чином вони позначилися на можливості ефективно здійснювати захист.
28.  Також Суд за обставин цієї справи не вважає істотним порушенням стверджуване стороною захисту неповне ознайомлення з матеріалами досудового слідства після його закінчення. З урахуванням того, що справа розглядається вже більше шести років і кілька разів перебувала у судах різних інстанцій, важко припустити, що сторона захисту не мала можливості ознайомитися з усіма матеріалами досудового слідства. Зміст апеляційних та касаційних скарг свідчить про детальну обізнаність сторони захисту з усіма наявними у справі доказами. Тому Суд не має підстав вважати, що зазначене у касаційних скаргах порушення позначилося на можливостях ефективно здійснювати захист і на справедливості судового розгляду в цілому.
Щодо використання показань, отриманих під час досудового розслідування

Протоколи очних ставок із засудженими

29.  Сторона захисту вважає протоколи очних ставок між засудженими й, відповідно, потерпілим та свідком ОСОБА_16 недопустимими доказами, посилаючись на те, що під час цих слідчих дій засуджені давали показання як свідки, будучи попередженими про кримінальну відповідальність.
30.  Сторона обвинувачення не коментувала цього доводу сторони захисту. Представник потерпілого у запереченнях зазначив, що такі докази могли бути використані судом, оскільки їх було отримано відповідно до вимог процесуального закону.
31.  Суд зазначає, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) кожен обвинувачений у злочині має право зберігати мовчання і не сприяти своєму звинуваченню [1]. Коли особа зобов`язана свідчити під загрозою покарання за відмову, це може становити неналежний примус усупереч статті 6 Конвенції [2].
32.  Якщо підозрювана або обвинувачувана особа допитується як свідок, вона попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання або за завідомо неправдиві показання і, таким чином, зазнає примусу, несумісного з її правом зберігати мовчання. Використання показань, отриманих за таких умов, буде порушенням статті 6 Конвенції.
33.  Однак, повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись у вироку на протоколи очних ставок, не використовував на обґрунтування своїх висновків показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а послався лише на показання їх візаві: потерпілого та свідка ОСОБА_16 , тобто осіб, на яких не поширюються згадані вище гарантії статті 6 Конвенції.
34.  Суд першої інстанції не був зобов`язаний визнавати недопустимими показання потерпілого та свідка лише через те, що вони містяться в одному протоколі з недопустимими показаннями засуджених, тому використання цих показань не порушило право засуджених зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Відповідно, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
35.  Водночас цей висновок не виключає застосування до цих показань висновків Суду, викладених нижче (див., зокрема, пункт 50 постанови).
Показання, отримані під час досудового розслідування

36.  Сторона захисту в касаційних скаргах зазначає, що суд першої інстанції порушив право сторони захисту на допит свідків, яке гарантується статтями 257, 303 КПК 1960 року та пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, оскільки не забезпечив у судовому засіданні допиту потерпілого та ряду свідків, а  вирок обґрунтував їх показаннями, наданими під час досудового слідства.
37.  Сторона обвинувачення під час касаційного розгляду вказала на те, що суд мав право посилатися на досудові показання цих осіб, оскільки судовий розгляд у цій справі відбувався за правилами КПК 1960 року. Представник потерпілого не коментував цього доводу.
38.  Суд зазначає, що стаття 257 КПК 1960 року встановлює принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачаючи, що суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі зокрема, допитати потерпілих та свідків. Водночас, статтею 306 КПК 1960 року передбачено, що суд може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках, зокрема, неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
39.  Таким чином, законодавець надає дискреційне повноваження суду прийняти рішення про використання досудових показань відсутніх свідка або потерпілого, не визначаючи чітко, якими критеріями при прийнятті такого рішення має керуватися суд.
40.  Суд зазначає, що положення процесуального закону мають тлумачитися з урахуванням вимог Конвенції, і при розгляді справ за правилами КПК 1960 року суди зобов`язані забезпечити обвинуваченій особі права, гарантовані статтею 6. Цей обов`язок прямо випливає зі статті 9 Конституції України, яка передбачає, що Конвенція є частиною національного законодавства України, та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», що зобов`язує суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
41.  Слід зазначити, що на час розгляду цієї справи в судах попередніх інстанцій ЄСПЛ вже неодноразово визнавав порушення статті 6 Конвенції у справах щодо України, коли при розгляді справ за КПК 1960 року суди використовували на обґрунтування вироку показання, отримані під час досудового слідства, без надання можливості стороні захисту допитати відповідну особу в суді [3]. Це додатково підкреслює те, що повноваження суду оголосити досудові показання, передбачене статтею 306 КПК 1960 року, не може бути використано таким чином, щоб істотно порушити права сторони захисту.
42.  Хоча в касаційних скаргах сторона захисту розрізняє показання потерпілого і свідків, Суд розглядатиме ці докази одночасно. По-перше, поняття «свідка» в пункті «d» частини 3 статті 6 Конвенції має самостійне значення, що не залежить від класифікації за національним законом [4], а тому термін «свідок» може включати, наприклад, показання особи під час впізнання або очної ставки із підозрюваним [5], а також показання співобвинуваченого [6], потерпілого [7] чи експерта [8]. Крім того, стаття 308 поширює правила статті 306 КПК 1960 року на правила допиту потерпілого. 
43.  ЄСПЛ багаторазово зазначав, що перш ніж визнати особу винуватою, усі докази обвинувачення мають зазвичай бути надані в її присутності у відкритому судовому засіданні з метою уможливити їх спростування. Можуть існувати винятки із цього принципу, але вони не можуть порушувати права сторони захисту, які, як правило, вимагають надати обвинуваченому належну й достатню можливість спростувати показання та поставити запитання свідку, що дає показання проти нього під час того, коли свідок дає показання або на пізнішій стадії[9]. Ці принципи особливо актуальні при використанні показань свідків, отриманих під час поліцейського дізнання або досудового розслідування[10].
44.  ЄСПЛ у своїй практиці опрацював певні критерії відповідності використання позасудових свідчень гарантіям статті 6 § 1 та 3(d) Конвенції. Зокрема, в рішенні у справі Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:
–  чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів [11];
–  чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого [12]; 
–  чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим [13]. 
45.  Звертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що в основу обвинувального вироку суду першої інстанції покладено показання потерпілого та показання ще п`ятьох свідків, які надавалися ними під час досудового слідства. У вироку суду не зазначено обставин, які унеможливили виклик цих осіб у судове засідання. Посилання на хворобу потерпілого жодним чином не підтверджено; те, що свідок ОСОБА_17 проживає в іншій країні, не може бути настільки серйозною перешкодою, щоб виправдати обмеження прав захисту; підстав неможливості допиту інших свідків узагалі не наведено. Вже цієї обставини достатньо, щоб вважати права сторони захисту порушеними.
46.  Однак про важливість допиту потерпілого свідчить також і те, що його показання суд вважав ключовим доказом винуватості засуджених; виклад його показань у вироку займає більше трьох сторінок; на підставі його показань були встановлені ключові обставини справи (див., наприклад, пункт 61 нижче). 
47.  Крім того, сторона захисту представила в суді ряд доказів, які ставили під сумнів показання потерпілого, наприклад, документи про відсутність фірми «Петер Дерксен» тощо, і щонайменше потребували його пояснень, які неможливо було отримати без допиту. 
48.  На досудові показання інших відсутніх свідків суд першої інстанції послався як на такі, що спростовують версію сторони захисту, тобто вважав ці показання важливою частиною сукупності доказів, на підставі яких робив висновок про винуватість засуджених.
49.  Враховуючи важливість цих доказів, права сторони захисту на допит потерпілого і свідків мали бути забезпечені якнайкраще. Однак, як свідчать матеріали кримінальної справи, навіть клопотання сторони захисту дослідити показання потерпілого, надані ним під час минулого судового засідання, залишилось без задоволення, хоча таке дослідження за певних умов могло б розглядатися як спосіб частково компенсувати обмеження прав сторони захисту, викликане відсутністю потерпілого.
50.  Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що за обставин цього провадження використання судом першої інстанції показань, отриманих під час досудового слідства, порушило права сторони захисту на допит потерпілого та свідків, що є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.
51.  Враховуючи цей висновок, Суд не вважає за необхідне розглядати скаргу сторони захисту на відмову суду оголосити показання цих свідків, які надавалися ними під час минулого судового розгляду перед іншим складом суду.
52.  Сторона захисту посилалась на це порушення в апеляційних скаргах і заявляла клопотання про проведення судового слідства. Виходячи з наведених вище висновків Суду, це клопотання сторони захисту не було відверто необґрунтованим, і апеляційний суд мав вирішити, яким чином компенсувати порушення прав сторони захисту, допущені судом першої інстанції. Однак апеляційний суд, відхиляючи клопотання сторони захисту, не взяв до уваги порушень прав сторони захисту, допущених місцевим судом. Більше того, апеляційний суд, залишаючи вирок у силі, послався на ті ж досудові показання, на які посилався суд першої інстанції, тим самим підтвердивши, що не вважає їх використання порушенням кримінально-процесуального закону.
Достатні можливості для захисту 

53.  Сторона захисту протягом судового розгляду вимагала витребувати у відповідних юридичних осіб акти звірок фінансово-господарської діяльності між ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс», ПП «Автоцентр» та фірмою «Петер Дерксен», на які посилалися потерпілий та свідок ОСОБА_16 , документи, на підставі яких здійснювалися звірки, та інші документи, які, на погляд сторони захисту, могли свідчити на користь засуджених. У касаційній скарзі захисники стверджують, що відповідні клопотання були безпідставно відхилені, хоча ця інформація мала істотне значення для справи. Тим самим, на думку захисту, суд порушив вимогу всебічно, повно й об`єктивно розглянути всі обставини справи, передбачену статтею 67 КПК 1960 року. Сторона обвинувачення не коментувала цього доводу сторони захисту. Представник потерпілого в запереченнях зазначив, що ці документи не мають значення для встановлення обставин справи.
54.  Суд зазначає, що питання про те, який обсяг доказів має бути дослідженим під час судового розгляду пред`явленого обвинувачення, залежить від предмету доказування, конкретних обставин справи, і не може бути визначений заздалегідь. Суд не зобов`язаний задовольняти кожне клопотання сторони про дослідження доказів, однак у разі відмови провести таке дослідження має надати пояснення, чому він вважає таке дослідження непотрібним, враховуючи, зокрема, чи є обставини, про дослідження яких ставиться питання, дотичними до подій, що є предметом доказування у справі, чи досліджені під час судового розгляду ці обставини за допомогою інших доказів, та інші обставини провадження. У будь-якому разі сторона має отримати реальну можливість перевірити достовірність доказів, на які посилається інша сторона, та надати докази на спростування фактів, стверджуваних іншою стороною. 
55.  Суд зазначає, що у цьому питанні суди мають керуватися вимогами статті 6 Конвенції. Зокрема, пункт «b» частини 3 статті 6 Конвенції передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право отримати можливості, необхідні для підготовки свого захисту. Як зазначалось у практиці органів Конвенції, змістовна діяльність на захист обвинуваченого може включати усе «необхідне» для підготовки до судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист у належний спосіб і без обмеження можливості надати суду всі захисні аргументи і, таким чином, вплинути на результат розгляду справи [14]. У будь-якому кримінальному провадженні, порушеному державними органами, сторона обвинувачення має у своєму розпорядженні на підтримку обвинувачення можливості, що випливають з її повноважень з розслідування, які підтримуються судовою та поліцейською системами зі значними технічними ресурсами та заходами примусу. Саме тому, щоб досягти рівності між обвинуваченням та захистом, наскільки це може бути можливим,  національні законодавства зобов`язують органи обвинувачення збирати докази на користь обвинуваченого так само, як і проти нього [15]. Пункт «b» частини 3 статті 6 Конвенції визнає право обвинуваченої особи мати у своєму розпорядженні з метою виправдання або пом`якшення покарання всі необхідні докази, які отримані або могли бути отримані компетентними органами. Якщо цим доказом є документи, то можливості означають доступ до таких документів, якщо вони стосуються діянь, у яких особа обвинувачується, достовірності свідчень тощо [16].
56.  У цій справі до предмета доказування входила, крім іншого, об`єктивна сторона шахрайства, а саме факт заволодіння засудженими грішми, наданими їм потерпілим для певної мети.
57.  Як убачається з матеріалів цієї справи, засуджені отримували від потерпілого гроші для закупівлі автомобілів у рамках співпраці між фірмою «Петер Дерксен» та ПП «Екатерина». Це підтверджують показання потерпілого  і показання свідка ОСОБА_16 . Крім того, ряд інших документів доводять про те, щов рамках цієї співпраці, зокрема,   ОСОБА_10 у різні дати отримав від потерпілого готівкові кошти на загальну суму більш ніж 1 млн євро (т. 4 а.с. 25-45). 
58.  Ці докази свідчать про те, що існував певний метод співпраці між двома юридичними особами, відповідно до якого потерпілий надавав певним особами, серед яких були й засуджені, готівкові кошти, на які ті купували автомобілі та згодом їх доставляли до ПП «Екатерина», яке потім розраховувалося з фірмою «Петер Дерксен».
59.  Таким чином, отримання грошей засудженими від потерпілого було елементом систематичної комерційної співпраці між фірмою «Петер Дерксен»  та ПП «Екатерина».
60.  Документи («розписки» або «підтвердження»), представлені стороною обвинувачення як докази шахрайського заволодіння грішми потерпілого, за своїм змістом та формою не відрізняються від інших документів, що підтверджують отримання грошей в рамках згаданої співпраці. Тому наявність таких документів хоча і може підтвердити отримання засудженими грошей від потерпілого, але за таких обставин саме по собі не може беззаперечно свідчити про заволодіння засудженими цими коштами. Факт заволодіння має доводитись, серед іншого, інформацією, яка свідчить про те, що автомобілі не були куплені та доставлені ПП «Екатерина» або іншим контрагентам в України, як відбувалося в інших випадках згаданої систематичної діяльності.
61.  На доведення факту недопоставки автомобілів, для купівлі яких засудженим надавалися гроші в інкримінованих їм випадках, сторона обвинувачення надала лише показання потерпілого та свідка ОСОБА_16 , в яких ті повідомили, що свої висновки про те, що автомобілі не були поставлені, вони зробили за результатами документальної звірки між фірмою «Петер Дерксен» та ПП «Екатерина». Сам факт того, що у 2011 році, тобто через три роки після надання ОСОБА_10 105 000 євро, потерпілий знову надав йому 50 000 євро свідчить про те, що до документальної звірки він не мав інформацію, яка б давала підстави вважати, що надані у 2008 році гроші витрачені не за призначенням.
62.  Оскільки висновки потерпілого ґрунтувалися на результатах звірки інформації, що містилась у документах двох контрагентів, сторона захисту мала право перевірити правильність повідомлених потерпілим та свідком висновків щодо обставини, яка мала вирішальне значення для доведення факту заволодіння засудженими грішми.
63.  Сторона захисту протягом провадження у цій справі наполягала на витребуванні цих документів. Про це свідчать, зокрема, їх зусилля, спрямовані на направлення справи для додаткового розслідування, у тому числі для отримання цих документів. Ухвалою суду від 5 березня 2014 року таке клопотання сторони захисту було задоволено, і суд, зокрема, зазначив в ухвалі, що «досудовим слідством не було встановлено порядок проведення розрахунків між Петер Дерксен та ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр» при ввезенні автомобілів з Німеччини та інших країн Європи, яку роль у вказаній діяльності відігравали підсудні. Для з`ясування вказаних обставин необхідно проводити слідчі та інші процесуальні дії, оперативно-розшукові заходи, а тому вказані недоліки досудового слідства неможливо усунути в межах судового розгляду справи» [17].
64.  Апеляційний суд, скасувавши цю ухвалу 26 червня 2014 року і направивши справу для судового розгляду, все ж зазначив: «Що стосується проведення розрахунків, на які посилається суд першої інстанції, то стаття 315-1 КПК України дозволяє суду з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії, дане питання усунення неповноти та недоліків даним шляхом в суді, навіть не розглядалось» [18].
65.  Суд нагадує, що розгляд цієї справи відбувався за правилами КПК 1960 року, який передбачав значно менший обсяг прав сторони захисту щодо самостійного отримання доказів порівняно з КПК 2012 року. Ця обставина покладає на суди значно більші обов`язки щодо сприяння стороні захисту в отриманні доказів для забезпечення рівності сторін.
66.  В подальшому клопотання сторони захисту про витребування відповідних документів так і не були задоволені. Це стало одним із доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту. Цей недолік міг усунути апеляційний суд, і сторона захисту заявляла клопотання про проведення судового слідства, у тому числі, для забезпечення можливості отримати документи, на підставі яких потерпілий та свідок ОСОБА_16 зробили висновки про недопоставку автомобілів, на купівлю яких засуджені отримали гроші від потерпілого. 
67.  Апеляційний суд в ухвалі від 28 листопада 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення судового слідства зазначив, що «питання про витребування вказаних доказів та їх дослідження в суді першої інстанції сторонами не ставилось». Ураховуючи наполегливі намагання сторони захисту протягом всього провадження отримати доступ до згаданих документів, Суд не вважає цей висновок апеляційного суду обґрунтованим.
68.  Таким чином, Суд дійшов висновку, що документи, про витребування та дослідження яких заявляла клопотання сторона захисту, мають істотне значення для встановлення обов`язкового елементу злочину – факту заволодіння засудженими грошима. Враховуючи таке значення, обмеження сторони захисту в можливості перевірити достовірність показань потерпілого та свідка ОСОБА_16 про виявлення недопоставки автомобілів під час звірки між двома фірмами, порушило право захисту на справедливий судовий розгляд, зокрема право на достатні можливості для підготовки захисту, передбачене пунктом «б» частини 3 статті 6 Конвенції.
Узагальнення 

69.  Висновки, зроблені Судом у пунктах 50 та 68 постанови, дають Суду підстави для скасування оскарженої ухвали апеляційного суду. Оскільки висновки судів у цій справі зроблені внаслідок процедури, здійсненої з істотним порушенням процесуального закону та прав сторони захисту на справедливий судовий розгляд, Суд не має можливості спиратися на ці висновки і прийняти остаточне рішення у справі, а тому її має бути направлено на новий апеляційний розгляд.
70.  Також Суд позбавлений можливості вирішити решту питань, що ставиться стороною захисту в касаційних скаргах, оскільки вони потребують дослідження доказів у справі.
71.  При новому розгляді справи апеляційному суду належить урахувати зазначене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі шляхом проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляціях, інші доводи, викладені у касаційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення, зважаючи на приписи статей 377, 399, 400 КПК 1960 року.
Керуючись статтями 394–396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 листопада 2018 року щодо  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3 

[1]     O’Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 45, ECHR 2007-III

[2]    Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; Brusco v. France, no. 1466/07, 14 October 2010; Weh v. Austria, no. 38544/97, 8 April 2004

[3]     Див., наприклад, Kornev and Karpenko v. Ukraine, no. 17444/04, § 52-55, 21 October 2010; Lutsenko v. Ukraine, no. 30663/04, § 42-53, 18 December 2008; Zhukovskiy v. Ukraine, no. 31240/03, § 44-47, 3 March 2011; Khayrov v. Ukraine, no. 19157/06, § 87-94, 15 November 2012

[4]    S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 45, ECHR 2002-V 

[5]    Vanfuli v. Russia, no. 24885/05, § 110, 3 November 2011 

[6]    Trofimov v. Russia, no. 1111/02, § 37, 4 December 2008

[7]     Vladimir Romanov v. Russia, no. 41461/02, § 97, 24 July 2008

[8]    Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, §§ 81-82, Reports of Judgments and Decisions 1996-II

[9]     Hummer v. Germany, no. 26171/07, § 38, 19 July 2012

[10]    Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, §§ 104-105, ECHR 2015

[11]    Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, ECHR 2011, §§ 120-125

[12]    Там же, §§ 126-147

[13]    Там же, §§ 148-151

[14]   Gregacevic v. Croatia, no. 58331/09, § 51, 10 July 2012

[15]    Gespers v. Belgium, no. 8403/78, § 55, Report of the European Commission of Human Rights of 14 December 1981

[16] Там же, § 58

[17] http://reyestr.court.gov.ua/Review/37464208

[18] http://reyestr.court.gov.ua/Review/39452161