П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 р.	м. Одеса	Справа № 540/2096/19	

Місце та час ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Херсон о 15:07 годині;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
11.11.2019 року;
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
     
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 28.08.2019 року №000104/21-22-40-2783903819 про застосування санкцій у розмірі 34 000 грн.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про реалізацію позивачем тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії та без марок акцизного податку не підтверджені належними доказами та не відповідають дійсності. Разом з цим, під час фактичної перевірки відповідачем не дотримано порядок її проведення, у тому числі, позивачу не було вручено наказ на перевірку, направлення, акт за результатом її завершення. Зазначені обставини свідчать про необґрунтованість штрафних санкцій, неправомірність рішення суб`єкта владних повноважень та наявність безумовних підстав для його скасування.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про застосування фінансових санкцій від 28 серпня 2019 року №000104/21-22-40-2783903819.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача про порушення відповідачем порядку проведення фактичної перевірки спростовуються матеріалами цієї перевірки, у тому числі дослідженими під час судового розгляду.
Водночас, з огляду на те, що контролюючим органом не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем вимог ст.ст. 11, 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", суд першої інстанції дійшов до висновку про необґрунтованість накладення на позивача штрафних санкцій, а відтак - про неправомірність прийнятого рішення та наявність підстав для його скасування.
В апеляційній скарзі Головне управління ДПС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки оформленим матеріалам перевірки, за якими підтверджуються виявлені порушення, допущення яких безумовно ініціюють накладення на суб`єкта господарювання санкцій із прийняттям відповідного рішення. Зазначені обставини свідчать про дотримання відповідачем вимог законодавства, обґрунтованість штрафу та відсутність підстав для задоволення адміністративного позову. 
Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, однак в судове засідання вони не з`явились, поважність своєї неявки суду не повідомили, з огляду на достатність доказів для вирішення справи, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України за наявними у справі матеріалами.
Судом першої інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, основними видами діяльності позивача є, зокрема, роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
14.08.2019 року Головним управлінням ДФС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на підставі наказу від 31.07.2019 року №989, направлень від 13.08.2019 року №227, №228 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за місцем провадження господарської діяльності - кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за результатом якої складено акт №81/40/ НОМЕР_1 .
Згідно матеріалів, позивач був присутнім під час перевірки, у тому числі його ознайомлено із наказом на перевірку та направленнями, видано примірник акту перевірки.
Зазначеною перевіркою встановлено порушення позивачем ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме ФОП ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля тютюнових виробів без наявності ліцензії; ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме на реалізації (зберіганні) у позивача знаходяться тютюнові вироби без марок акцизного податку встановленого зразка.
Перевіркою, зафіксовано продаж табаку "М`ята" для кальяну по ціні 50 грн., знаходження на залишку 10 пачок табаку.
На підставі виявлених порушень Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі винесено рішення від 28.08.2019 року №000104/21-22-40-2783903819, яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за кожне порушення, всього на суму 34 000 грн.
Не погоджуючись із рішеннями відповідача, посилаючись на їх необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішень суб`єкта владних повноважень.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України).
Відповідно до ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно із п. 80.4 ст. 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно до ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно матеріалів перевірки, у тому числі належним чином завірених копій з її оригіналів, перевірка проведена за участю позивача, під розпис його ознайомлено із направленнями на перевірку, наказом та вручено примірник акту по завершенню контролюючих заходів.
Наведені обставини беззаперечно свідчать про необґрунтованість доводів позивача про порушення відповідачем порядку проведення фактичної перевірки та не забезпечення позивача відповідними матеріалами перевірки.
Разом з цим, судом першої інстанції надано правильну оцінку нормам адміністративного процесуального законодавства та судом першої інстанції вірно враховано, що в силу приписів ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Водночас, апеляційний суд враховує, що виявлені під час перевірки у повній мірі відображені в акті перевірки, який підписаний позивачем без зауважень.
У тому числі, в описовій частині акту перевірки відображено суть порушень, обставини, за яких вони виникли, інформацію щодо товару, реалізацію якого здійснено позивачем з порушенням закону.
На думку колегії суддів, наведене свідчить про те, що під час перевірки позивач не заперечував щодо виявлених обставин, і відповідно вказаним підтверджується необґрунтованість його доводів у позові щодо не здійснення господарської діяльності з реалізації тютюнових виробів.
Як підтверджується матеріалами перевірки, відповідача було допущено до перевірки, для перевірки дотримання позивачем вимог законодавства при здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами використано відповідний товар.
При цьому, є неправильними висновки суду першої інстанції про не підтвердження відповідачем продажу позивачем тютюнових виробів відповідними розрахунковими документами, оскільки, як свідчать матеріали перевірки та не заперечується позивачем, за місцем господарської діяльності ним не використовується реєстратор розрахункових операцій.
Таким чином, з огляду на те, що факт продажу тютюнових виробів без наявності ліцензії та без відповідного маркування позивачем не заперечувався під час перевірки, матеріали перевірки містять необхідні дані щодо наявних у позивача тютюнових виробів, у тому числі опис товару, його кількість та ціну, іншими розрахунковими документами продаж вказаного товару не фіксувався під час його закупки, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції про недостатність вказаних доказів для підтвердження вчинення позивачем правопорушень та необґрунтованість висновків акту перевірки.
Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 року №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно із ч. 20 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 року №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами,  або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
За правилами ст. 17 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Так, відповідно до ч. 2 вказаної статті Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
У разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Таким чином, з огляду на те, що порушення позивачем правил щодо продажу тютюнових виробів із проведенням маркування вказаного товару та одержанням відповідної ліцензії підтверджуються належним чином оформленими матеріалами перевірки, висновки перевірки не спростовані позивачем та фактично не заперечувались ним під час контролюючих заходів, колегія суддів вважає, що накладення санкцій за виявлені порушення відбулось обґрунтовано та у відповідності до чинного законодавства, а тому у суду першої інстанції не виникли обставини для задоволення позову та скасування рішень суб`єкта владних повноважень.    
Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права та дійсним обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло