П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1030/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки),-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області (далі ДФС) про скасування податкової вимоги про сплату боргу (недоїмки) від 18 лютого 2019 року № Ф-78926-17 за період 2017-2018 роки.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 було зазначено, що він працює на посаді голови правління Приватного акціонерного товариства «Спортек» та за сумісництвом – на посаді директора Приватного підприємства «Рекон-Консалт», та отримує заробітну плату на цих підприємствах, які сплачували за вказані періоди єдиний соціальний внесок з цієї заробітної плати, а тому у відповідача були відсутні підстави для прийняття оскаржуваної вимоги.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року позов було залишено без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та задовольнити позов.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції було встановлено, що позивач перебуває на обліку в ДФС як фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю з 04 червня 2011 року, вид діяльності: адвокатська діяльність (КВЕД 74.11.1).
Відповідно до наявних в матеріалах справи довідок, ОСОБА_1 працює в приватному акціонерному товаристві "Спортек" на посаді заступника голови правління та в приватному підприємстві "Рекон-Консалт" на посаді директора за сумісництвом.
Згідно вищезазначених довідок підприємствами за ОСОБА_1 сплачений єдиний соціальний внесок за 2016-2018 роки.
18 лютого 2019 року ДФС прийняло вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф-78926-17, якою позивачу нарахована недоїмка з єдиного внеску.
Не погоджуючись з вказаною вимогою ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що працевлаштування позивача у вищезазначених роботодавців не є працею в межах його незалежної професійної діяльності, а тому не звільняє його від сплати єдиного внеску та подання обов`язкової звітності за себе, як самозайнятої особи. 
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей  2,  6,  8,  9,  73,  74,  75,  76,  77,  78 КАС України.
Положеннями статті 14 Податкового кодексу України  (далі ПК України) передбачено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб; працівник - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;
Згідно із п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Статтею 13 вказаного Закону України визначено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до п.2 ч.1  ст.1 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" (далі Закон)  єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до  ст.2 Закону його дія поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим  Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону. Виключно цим  Законом  визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.
Згідно з абз.2 п.1 ч.1  ст.4 Закону платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Пунктом 5 ч.1  ст.4 Закону до платників єдиного внеску віднесено також осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до абз.1 п.1, 2 ч.1  ст.7 Закону єдиний внесок нараховується:
- для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої  статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до  Закону України «Про оплату праці», та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;
- для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої  статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
В той же час, відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах з роботодавцем та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, зокрема юридичної, яку особа фактично не здійснює,  Законом не врегульовано.
З аналізу наведених норм у сукупності вбачається, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. 
Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування ЄСВ у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Таким чином, метою встановлення розміру мінімального страхового внеску та обов`язку сплачувати його незалежно від наявності бази для нарахування є забезпечення у передбачених законодавством випадках мінімального рівня соціального захисту осіб шляхом отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
На підставі наведеного можливо зробити висновок, що, з урахуванням особливостей форми діяльності самозайнятих осіб, саме для досягнення вищевказаної мети збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування законодавством встановлено обов`язок сплати особами мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу від їх діяльності.
З огляду на зазначене можна дійти висновку, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема,  адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому ж випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний.
Слід зазначити, що вимога сплачувати єдиний внесок особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах в межах цієї діяльності, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Як зазначалося, ОСОБА_1 працює в приватному акціонерному товаристві "Спортек" на посаді заступника голови правління та в приватному підприємстві "Рекон-Консалт" на посаді директора за сумісництвом.
Також, судом першої інстанції було встановлено та не оскаржувалось сторонами, що перебуваючи протягом спірного періоду на посаді заступника голови правління ПрАТ «Спортек» та директора ПП «Рекон-Консалт» позивач був найманим працівником, за якого єдиний внесок в розмірі 22% від суми нарахованої йому заробітної плати сплачував роботодавець. 
Водночас, матеріали справи не містять, а ДФС не було надано жодних відомостей, які б свідчити про отримання позивачем доходу від здійснення незалежної професійної діяльності адвокатом, що узгоджується з висновком, що наявність у позивача свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є доказом здійснення адвокатської діяльності та отримання від такої діяльності доходу.
Наведені висновки відповідають актуальній правовій позиції Верховного Суду, яка є обов`язковою до застосування, висловленій в постановах від 27 листопада 2019 року справа №160/3114/19 та від 04 грудня 2019 року справа №440/2149/19.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317  КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року – скасувати. 
Прийняти по справі постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної Фіскальної служби у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) – задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління Державної Фіскальної служби у Миколаївській області про сплату боргу (недоїмки) від 18 лютого 2019 року № Ф-78926-17.
Стягнути з Головного управління Державної Фіскальної служби у Миколаївській області (ЄДРПОУ 39394277, 54001, Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця В. Лягіна, будинок 6) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна), 00 грн..
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.