ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року 
м. Київ
Справа №  914/2376/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В. А. - головуючого, Багай Н. 0., ДроботовоїТ. Б.,
секретар судового засідання ? Савінкова Ю. Б.,
за участю представників:
позивача ? Мельник Л. І. (адвокат), Кучерепа Р.С.
відповідача ? не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Кам`янко-Бузька центральна районна лікарня"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 (судді: Кравчук Н. М., Кордюк Г. Т., Плотніцький Б. Д.)
та рішення Господарського суду Львівської області від 25.03.2019 (судді Синчук М. М.) за позовом Комунального некомерційного підприємства "Кам`янко-Бузька центральна районна лікарня"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Терон Девелопмент"
про визнання недійсним договору від 13.07.2018,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Комунальне некомерційне підприємство "Кам`янко-Бузька центральна районна лікарня" (далі ? КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ") звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Терон Девелопмент" (далі ? ТОВ "БК "Терон Девелопмент") про визнання недійсним договору.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір про закупівлю робіт від 13.07.2018 є недійсним з 27.07.2018 відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України та статті 207 Господарського кодексу України.
Позивач посилається на те, що укладений між сторонами договір містить відмінності, які не були передбачені у проєкті договору, а саме пунктів 2.1,13.6, 17.4, а тому вважає, що необхідно застосувати норми абзацу 1 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" та частину другу статті 215 Цивільного кодексу України щодо нікчемності правочину. При цьому, посилається на лист адресований ТОВ "БК "Терон Девелопмент" від 27.07.2018 №635, в якому вказує про нікчемність договору від 13.07.2018 та припинення правовідносин за ним.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.03.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, відмовлено у задоволенні позову.
2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарські суди виходили з того, що сторонами не порушено частину четверту статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови договору про закупівлю в частині ціни робіт не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, тому доводи позивача про нікчемність договору є безпідставними.
Крім того судами взято до уваги рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1423/18, яке набрало законної сили і яким стягнуто з позивача на користь відповідача заборгованість за спірним договором.
3. Короткий зміст вимог, викладених у касаційній скарзі
3.1. Не погоджуючись із судовими рішеннями КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" у касаційній скарзі просить скасувати рішення суду першої та постанову апеляційної інстанцій повністю і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
3.2. Доводи касаційної скарги обґрунтовано тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані скаржником докази та аргументи, а відтак, ухвалено незаконне рішення.
Зокрема, скаржник зазначає, що укладений між сторонами договір про закупівлю робіт від 13.07.2018 містить відмінності, які не були передбачені у проєкті договору, а саме пункти 2.1, 13.6, 17.4, а тому вважає, що необхідно застосувати норми абзацу 1 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" та частину другу статті 215 Цивільного кодексу України щодо нікчемності правочину.
3.3. ТОВ "БК "Терон Девелопмент" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, наголошуючи на правомірності висновків господарських судів і безпідставності доводів, викладених у касаційній скарзі.
3.4. 24.10.2019 до Верховного Суду від КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" надійшли пояснення по справі, в яких підприємство просить взяти до уваги усі доводи, матеріали та норми права представлені заявником.
4. Розгляд касаційної скарги та встановлені судами обставини справи
4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
4.2. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, що 16.05.2018 КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" оголошено тендер для виконання робіт з реконструкції фасаду з впровадженням енергозберігаючих заходів будівлі Кам`янка-Бузької центральної районної лікарні по вул. Героїв Небесної Сотні, 29а у місті Кам`янка-Бузька Львівської області.
4.3. Переможцем зазначеного тендеру став ТОВ "БК "Терон Девелопмент", який у своїй тендерній пропозиції запропонував найбільш економічно вигідну ціну у сумі 12 000 000,00 грн.
4.4. 26.06.2018 у системі "Прозорро" Кам`янка-Бузькою районною лікарнею розміщено рішення про визнання переможцем ТОВ "БК "Терон Девелопмент" і про намір укласти договір, протокол б/н від 26.06.2018, де ціна договору становить 12 000 000,00 грн.
4.5. 13.07.2018 між Кам`янка-Бузькою районною лікарнею (змінено найменування на КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ", замовник) та ТОВ "БК "Терон Девелопмент" (підрядник) погоджено та підписано договір про закупівлю робіт, згідно з умовами якого підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені роботи з реконструкції фасаду (роботи), а замовник зобов`язується надати підряднику обсяг робіт, передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, прийняти від підрядника роботи/об`єкт та оплатити їх.
4.6. Відповідно до пункту 2.1 договору початком виконання робіт є виконання пункту 13.6 договору, за змістом якого сторони погодили, що замовник надає підряднику на 2018 рік аванс у термін не пізніше 10 днів з дня підписання цього договору для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 1 200 000,00 грн в т.ч. ПДВ, строком на 3 місяці, а підрядник зобов`язується приступити до початку виконання робіт не пізніше 3 днів з дня отримання авансу.
4.7. Пунктом 5.2 договору зазначено, що підрядник надає замовнику гарантію виконання своїх фінансових зобов`язань за договором у день підписання договору на суму 600 000,00 грн.
4.8. За змістом пунктів 5.3, 5.4 договір гарантії укладається з банком. Гарантія надається на строк виконання робіт підрядником та використовується для гарантування виконання таких фінансових зобов`язань підрядника: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником зобов`язань за договором; повернення одержаного авансу; повернення переплачених сум.
4.9. Банком 13.07.2018 видано банківську гарантію №13131/18- ГВ, згідно з якою банк (гарант) зобов`язався протягом 5 банківських днів заплатити позивачу (бенефіціару) суму у розмірі 600 000,00 грн, після отримання від бенефіціара письмової вимоги.
4.10. 26.07.2018 Західний офіс Держаудитслужби надіслала на адресу КНП "Кам`янко- Бузька ЦРЛ" лист №14-15м/4816 "Про дотримання законодавства", в якому зазначила, що за результатами проведеного аналізу опублікованої в системі ProZorro інформації щодо здійснення Кам`янка-Бузькою центральною районною лікарнею законодавства у сфері закупівель, було виявлено розбіжності між укладеним 13.07.2018 договором про закупівлю робіт та проєктом договору тендерної документації і проєкту договору, що міститься у тендерній пропозиції переможця. Зокрема, в укладеному договорі міститься ряд умов, у тому числі істотні умови договору, які не були передбачені в проєкті договору учасника-переможця, що є порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" і відповідно до статті 37 цього Закону такий договір є нікчемним.
4.11. На підставі зазначеного листа 27.07.2018 Кам`янка-Бузька центральна районна лікарня повідомила листом №635 ТОВ "БК "Терон Девелопмент" про нікчемність договору від 13.07.2018 на підставі статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що при його укладені було порушено вимоги частини четвертої статті 36 вказаного Закону.
4.12. Суди установили, що КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" протоколом засідання тендерного комітету від 23.11.2018 визнало спірний договір нікчемним.
4.13. Разом з тим суди установили, що рішенням Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1423/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 та постановою Верховного Суду від 25.06.2019, позов ТОВ "БК "Терон Девелопмент" до КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" задоволено повністю, з підстав порушення відповідачем зобов`язання за договором від 13.07.2018 про сплату авансу у сумі 1 200 000,00 грн для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів.
Зазначеним рішенням установлено про те, що КНП "Кам`янко-Бузька ЦРЛ" було обізнано та погодилося з тим, що пункт 13.6 проєкту договору про закупівлю, який міститься у тендерній документації (Додаток 5 до тендерної документації) погоджується під час укладення договору. Відповідач, підписавши спірний договір, погодив всі істотні умови, враховуючи і сплату позивачу авансу у сумі 1 200 000,00 грн.
Господарські суди у справі №914/1423/18 дійшли висновку, що сторонами не порушено частину четверту статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови договору про закупівлю в частині ціни робіт не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.
4.14. Предметом позову позивачем у цій справі визначено визнання недійсним договору про закупівлю робіт.
4.15. У пункті 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
4.16. Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
4.17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
4.18. Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
4.19. Частинами першою та четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
4.20. Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити в т.ч. проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
4.21. Частиною другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
4.22. Отже, виходячи з системного аналізу наведених правових норм вбачається, що сторони договору, який укладається в порядку передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" позбавлені можливості змінити його умови порівняно з тими, що містяться у тендерній документації та прийняті шляхом подання тендерної пропозиції як під час його підписання, так і після його підписання (за виключенням випадків прямо передбачених законом).
4.23. При цьому відповідно до абзацу 1 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
4.24. Як установили суди попередніх інстанцій пунктом 2.1 проєкту договору про закупівлю передбачено, що "дата підписання сторонами цього договору є початком виконання робіт".
Разом з тим, у пункті 2.1 укладеного договору від 13.07.2018 зазначено, що "виконання пункту 13.6 цього договору є початком виконання робіт".
4.25. Пунктом 13.6 укладеного договору сторони погодили, що замовник надає підряднику на 2018 рік аванс не пізніше 10 днів з дня підписання даного договору для придбання необхідних матеріалів для виконання робіт у розмірі 1 200 00,00 грн строком на 3 місяці.
Проте, відповідно до пункту 13.6. проєкту договору про закупівлю замовник надає підряднику на 2018 рік аванс для придбання і постачання необхідних для виконання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 30% їх вартості ________ (даний пункт погоджується під час укладення договору) строком на 3 місяці.
4.26. В такий спосіб, пункти 2.1, 13.6 укладеного договору є відмінними від проєкту цього договору та містять інші умови визначення моменту початку робіт, суми авансу, фактично змінюють порядок фінансування та оплати робіт за державні кошти.
4.27. Також, досліджуючи умови спірного договору, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою доводи скаржника, що пункти 17.4 та 17.4.1 відсутні у проєкті договору, проте містяться в укладеному між сторонами договорі від 13.07.2018.
Зміст пункту 17.4 проєкту договору викладений у пункті 17.5 укладеного між сторонами договору.
4.28. За змістом частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договорів про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
4.29. Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, а відтак умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.
4.30. Разом з тим, суди попередніх інстанцій системно не дослідили зазначені докази, що містяться у матеріалах справи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
4.31. Суди також не звернули увагу на спосіб захисту прав, який було обрано позивачем, а саме визнання договору недійсним. Разом з тим, позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний договір є нікчемним в силу вимог статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі»
4.32. При цьому визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони є неналежним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
4.33. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
4.34. Зазначена правова позиція викладалась, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
4.35. Посилання судів на постанову Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №914/1423/18 колегія суддів вважає нерелевантним, оскільки питання нікчемності цього договору не було предметом судового розгляду з огляду на інші предмет та підстави позову у ній.
4.36. Таким чином суди попередніх інстанцій не надали оцінку укладеному між сторонами договору на відповідність його умов до змісту тендерної пропозиції, не дослідили всі наявні докази у справі та залишили поза увагою доводи позивача щодо нікчемності спірного договору.
4.37. Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.
4.38. Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.
4.39. Під час нового розгляду справи суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
5. Висновки Верховного Суду
5.1. Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України      судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
5.2. Частиною другою статті 287 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
5.3. Згідно зі статтею 300 цього Кодексу, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.4. За змістом пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю і передати справу на новий розгляд для продовження розгляду.
5.5. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що судові рішення у справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому вбачає правові підстави для їх скасування.
5.6. Таким чином, рішення судів попередніх інстанцій необхідно скасувати, справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду, а касаційну скаргу задовольнити частково.
6. Розподіл судових витрат
6.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 3001, пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 314, 315,317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Кам`янко-Бузька центральна районна лікарня" задовольнити частково.
2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 та рішення Господарського суду Львівської області від 25.03.2019 у справі №914/2376/18 скасувати.
3. Справу №914/2376/18 направити на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          В. А. Зуєв

Судді                                                                                                    Н. О. Багай

                                                                                                    Т. Б. Дроботова