ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14594/19                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:	
головуючого-судді:                                                            	Черпіцької Л.Т.	
суддів:	Глущенко Я.Б., Собківа Я.М., 	
секретар судового засідання:	Закревська І.Л.,	
за участю:	 	
представник позивача	Васильченко К.В.,	
представник третьої особи 1	Оксень А.В.,	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» до Антимонопольного комітету України, треті особи - Філія «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - 

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило суд: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.07.2019 № 9788-р/пк-пз;
- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийняти рішення, яким зобов`язати Філію «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» (ТОВ «Торговий дім «БМЗ») на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, при прийнятті спірного рішення не було враховано, що тендерна пропозиція визнаної переможцем особи не відповідає умовам тендерної документації, а саме: ТОВ «Торговий дім «БМЗ» не надано акт приймальної комісії, який означає закінчення розробки та надає дозвіл на серійне виробництво продукції, яка є предметом закупівлі, чим порушено умови, викладені у пункті 2.1 пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації; ТОВ «Торговий дім «БМЗ» зменшено гарантійний термін експлуатації на півроку, тобто, термін гарантії 18 місяців замість 24, чим порушено умови, викладені в Інструкції щодо заповнення таблиці (Додаток № 4 до Тендерної пропозиції) та вимоги статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; ТОВ «Торговий дім «БМЗ» надано інформацію про необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: щодо втулки циліндру, в той час, як предметом закупівлі є - кришка циліндру. За наведених обставин вважає, що захист порушеного права можливий шляхом зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким зобов`язати Філію «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «БМЗ» на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019. 
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач при прийнятті спірного рішення діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законом N 922-VIII, що свідчить про відсутність правових підстав для скасування останнього. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
У відзиві на апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України та Філія «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця», посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані, просять в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 27.06.2019 ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою № 77-60/68, у якій просило:
- зобов`язати Філію «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «БМЗ» на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019;
- визнати переможцем торгів на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод».
19.07.2019 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 9788-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ «Торговий дім «БМЗ» у задоволенні скарги, з підстав не порушення ТОВ «Торговий дім «БМЗ» умов тендерної документації, та не зазначення скаржником в чому полягає невідповідність пропозиції ТОВ «Торговий дім «БМЗ».
Однак позивач наголошує на тому, що тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім «БМЗ» не відповідає вимогам тендерної документації Філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у пункті 2.1 Тендерної документації передбачено альтернативний спосіб подання документів для підтвердження виконання заданих вимог на предмет закупівлі, тобто учаснику закупівлі необхідно надати:
копію документа, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених АТ «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017
або
копію документа АТ «Укрзалізниця» або приймальної комісії щодо визначення необхідності проведення експлуатаційних випробувань (підконтрольної експлуатації) продукції, яка виготовляється згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених АТ «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «БМЗ» були подані документи, визначені підпунктом 1 пункту 2.1 Тендерної документації, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, а саме:
- дані на товар, у яких визначено інформацію про товаровиробника та відповідність товару вимогам ТУ У 30.2-00211004-033:2017;
- наказ «О постановке на производство» (мовою оригіналу) від 26.02.2018 №11/1, відповідно до якого товар поставлено на виробництво;
- лист Філії «Науково-дослідного та конструкторсько-технологічного інституту залізничного транспорту» Акціонерного товариства «Українська залізниця» «Про актуальність КД» від 26.03.2019, яким підтверджено актуальність креслеників на продукцію залізничного призначення виробництва ПрАТ «БМЗ», в тому числі на кришки циліндрів;
- акт кваліфікованих випробовувань кришки циліндра відповідно до наказу від 26.02.2018 № 11/1, відповідно до якого комісія погоджує серійний впуск товару.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 N 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон N 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України 25.12.2015 N 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон N 922-VIII) Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно з частинами першою та шостою статті 18 Закону N 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.
Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частиною одинадцятою статті 18 Закону N 922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.
Таким чином, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.
За визначенням пункту 29 частини першої статті 1 Закону N 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав
Частинами першою, другою та третьою статті 16 Закону N 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону N 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: 
один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Предмет доказування у даній справі становлять обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Торговий дім «БМЗ» надано документи, визначені підпунктом 1 пункту 2.1 Тендерної документації, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, що, в свою чергу, спростовує доводи позивача у цій частині.
Як на одну з підстав протиправності оспорюваного рішення, позивач вказує про зменшення гарантійного терміну експлуатації.
Так, у колонці 9 даних на товар ТОВ «Торговий дім «БМЗ» зазначено, згідно ТУ У 30.2-00211004-033:2017 - 360 тис. км пробігу тепловоза від дня введення в експлуатацію, але не більше ніж 18 місяців від дня відвантаження Замовнику.
За змістом частини другої статті 680 Цивільного кодексу України якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв`язку з його недоліками може бути пред`явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.
Якщо встановити день передання нерухомого майна неможливо або якщо покупець володів нерухомим майном до укладення договору, зазначені строки обчислюються від дня укладення договору.
Строк для виявлення недоліків товару, що перевозився або був відправлений поштою, обчислюється від дня одержання товару в місці призначення.
Згідно Інструкції щодо заповнення таблиці, що визначена у Додатку № 4 до Тендерної документації у разі, якщо нормативною технічною документацію, за якою виготовляється продукція не передбачено гарантійних термінів на продукцію, учасник повинен вказати: у колонці 9 - гарантійний термін експлуатації не менше 2 років від дати отримання продукції кінцевим споживачем.
Зважаючи на наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що встановлення гарантійного терміну експлуатації не менше 2 років є необхідною умовою виключно у випадку, якщо нормативною технічною документацію, за якою виготовляється продукція, не передбачено гарантійних термінів.
Водночас, технічними умовами ТУ У 30.2-00211004-033:2017 (пункт 8.3) та паспортом якості 5Д49.78 БМЗ зап ПС передбачено гарантійні терміни (строки) на продукцію, відтак, заповнення ТОВ «Торговий дім «БМЗ» колонок в таблиці - «Дані про товар» відбувалось згідно Додатку № 4 до Тендерної документації та жодним чином не суперечить вимогам вищезазначеної Інструкції.
Також судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги доводи позивача про надання ТОВ «Торговий дім «БМЗ» документів, які містять ознаки підробки в частині зазначення організаційно-правової форми Акціонерного товариства «Бериславський машинобудівний завод».
Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінюючи правомірність рішення відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників учасників справи, колегією суддів не виявлено правових підстав для визнання оскаржуваного рішення таким, що суперечить вимогам законодавства, чинного на день його прийняття.
Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 02 березня 2020 року.	
Головуючий суддя:	Л.Т. Черпіцька 	
Судді:	Я.Б. Глущенко	
 	 Я.М. Собків