ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

24 лютого 2020 року                                                        
м.Суми
Справа №577/3420/19 
Номер провадження 22-ц/816/577/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Кононенко О. Ю. (суддя-доповідач),
суддів -          Криворотенка В. І. ,  Ткачук С. С. 
з участю секретаря судового засідання -Кияненко Н.М.,

учасники справи:
скаржник – Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»,
суб`єкт оскарження – заступник начальника Конотопського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області Громико Олена Валеріївна,
боржник – ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року за скаргою Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на бездіяльність державного виконавця, у складі судді Буток Т.А., постановлену у м. Конотоп, 
                                                                   
                                                 в с т а н о в и в:

23 липня 2019 року АТ «Ощадбанк» звернулося до суду із скаргою, в якій просило: 
- визнати протиправною бездіяльність заступника начальника відділу Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В. у виконавчому провадженні щодо виконання рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року у справі № 577/1298/17 (провадження 2/577/20/18) про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 13 березня 2008 року, зареєстрований в реєстрі за № 660 на квартиру, загальною площею 58,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «Державний ощадний банк України» за кредитним договором № 2086 від 13 березня 2008 року, щодо не вчинення дій з підготовки проекту заявки на реалізацію цього арештованого майна та направлення її начальнику відділу державної виконавчої служби, якому вона безпосередньо підпорядкована, для підписання та передачі на реалізацію шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів;
- зобов`язати заступника начальника відділу Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В., не отримуючи дозволу від органу опіки та піклування на реалізацію, підготувати проект заявки на реалізацію арештованого майна та направити його начальнику відділу державної виконавчої служби, якому вона безпосередньо підпорядкована, для підписання та передачі на реалізацію шляхом продажу на прилюдних торгах.
Свої вимоги мотивувало тим, що з 10 квітня 2018 року на виконанні Конотопського МРВ ДВС ГТУЮ у Сумській області перебуває виконавче провадження № 56143485 щодо виконання рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року у справі № 577/1298/17 (провадження 2/577/20/18) про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 13 березня 2008 року, однак предмет іпотеки досі не переданий на реалізацію.  
Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» задоволено. Визнано протиправною бездіяльність заступника  начальника Конотопського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області Громико О.В. у виконавчому провадженні щодо виконання рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року у справі № 577/1298/17 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 13 березня 2008 року, зареєстрований в реєстрі за № 660 на квартиру, загальною площею 58,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «Державний ощадний банк України» за кредитним договором № 2086 від 13 березня 2008 року, щодо не вчинення дій з підготовки проекту заявки на реалізацію цього арештованого майна та направлення її начальнику відділу державної виконавчої служби, якому вона безпосередньо підпорядкована, для підписання та передачі на реалізацію шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів.
Зобов`язано заступника начальника Конотопського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області Громико О.В., не отримуючи дозволу від органу опіки та піклування на реалізацію, підготувати проект заявки на реалізацію арештованого майна та направити його начальнику відділу державної виконавчої служби, якому вона безпосередньо підпорядкована, для підписання та передачі на реалізацію шляхом продажу на прилюдних торгах.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та у задоволенні скарги АТ «Ощадбанк» відмовити.
Вважає, що державний виконавець не має права без згоди органу опіки та піклування здійснювати реалізацію нерухомого майна, в тому числі і того, що перебуває в іпотеці, оскільки Законом України «Про виконавче провадження» не розмежовано процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, як в межах стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя, так і в межах звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому при передачі на реалізацію будь-якого нерухомого майна положення п. 28 Розділу VIII «Порядок звернення стягнення на майно боржника» Інструкції з організації примусового виконання рішень підлягають обов`язковому застосуванню. 
Вказує, що суд не наділений повноваженнями зобов`язувати державного виконавця вчиняти ті дії, які згідно із Законом здійснюються лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою ДВС.

У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Ощадбанк» Ющенко А.В. з доводами апеляційної скарги не погоджується, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу – без змін. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що бездіяльність державного виконавця є протиправною, оскільки порядок реалізації майна визначений рішенням суду. 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Учасники справи повідомлені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, але в судове засідання не з`явились.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки (з майновим поручителем) від 13 березня 2008 року, зареєстрований в реєстрі № 660 – трикімнатну квартиру, загальною площею 58,8 кв. м (згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно), загальною площею 59 кв м (згідно договору купівлі-продажу) – площу змінено в зв`язку з розібранням вбудованої шафи та перепланування площі попередньої, житловою площею 35,4 кв м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «Державний ощадний банк України» за кредитним договором № 2086 від 13 березня 2008 року в розмірі 10734, 25 доларів США та 12085 грн 29 коп, з них: 9583, 10 доларів США – заборгованість за кредитом; 1151,15 доларів США – заборгованість за відсотками; 8655 грн 74 коп - пеня; 3429 грн 55 коп – 3% річних, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах на підставі оцінки майна суб`єкта оціночної діяльності – 438900 грн 00 коп, на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна (а.с. 5-7).
Постановою Апеляційного суду Сумської області від 15 березня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року – без змін (а.с. 8-10).
10 квітня 2018 року старшим державним виконавцем Громико О.В. на підставі виконавчого листа, виданого 03 квітня 2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області у справі № 577/1298/17-ц (провадження № 2/577/20/18), відкрите виконавче провадження № 56143485 (а.с. 11).
29 серпня 2019 року заступником начальника Конотопського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Сумській області Громико О.В. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки органом опіки та піклування Конотопської міської ради Сумської області не наданий дозвіл на реалізацію предмета іпотеки – квартири АДРЕСА_2 , виходячи з того, що за вказаною адресою зареєстровані та проживають діти. Вказана постанова винесена на підставі п. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 28 розділу 8 Інструкції з організації примусового виконання рішень (а.с. 12).
Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 січня 2019 року, залишеною без змін постановою Апеляційного суду Сумської області від 10 квітня 2019 року, визнано неправомірними дії заступника начальника Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В. щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 29 серпня 2018 року у виконавчому провадженні № 56143485. Скасовано постанову заступника начальника Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В. у виконавчому провадженні № 56143485 про повернення виконавчого документа стягувачу від 29 серпня 2018 року (а.с. 13-16, 18-20).
Постановою заступника начальника Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В. від 25 лютого 2019 року відновлено виконавче провадження № 56143485 з виконання виконавчого листа № 2/577/20/18, виданого 03 квітня 2018 року (а.с. 17).
Із довідки Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області від 02 липня 2019 року № 14.6-34/23068/2 вбачається, що на виконанні відділу перебуває виконавчий лист № 2/577/20/18, виданий 03 квітня 2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області. Згідно з пунктом 28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до Закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна, повертає виконавчий документ стягувачу. Відповідно до довідки відділу організації та кадрової роботи Конотопської міської ради № 2373 від 24 квітня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані та проживають: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Відповідь органу опіки та піклування Конотопської міської ради № 01-14/756 від 27 травня 2019 року про не надання дозволу на реалізацію квартири АДРЕСА_2 , надійшла на адресу відділу ДВС 04 червня 2019 року (а.с. 21-22).
Відповідно до ст. 447 ЦПК України, ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з ст. 451 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону ухвала суду не відповідає.
Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2018 року по справі № 577/1298/17 визначено конкретний спосіб задоволення вимог кредитора, саме шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах, а тому є протиправною бездіяльність заступника начальника Конотопського МВ ДВС ГТУЮ у Сумській області Громико О.В. у виконавчому провадженні щодо виконання цього рішення, він зобов`язаний без отримання дозволу органу опіки та піклування на реалізацію, підготувати проект заявки на реалізацію арештованого майна та направити його начальнику відділу ДВС, якому вона безпосередньо підпорядкована, для підписання та передачі на реалізацію шляхом продажу на прилюдних торгах.
Проте, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.
Згідно з ч. 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.
Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Частиною 4 статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» передбачено, що для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Частиною 1 ст. 405 ЦК України визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти – члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.
Також, згідно з п. 3 Розділу ІІ Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Мінюст від 29 вересня 2016 року  № 2831/5 Заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із такими документами (в електронній або паперовий формі):
копія виконавчого документа, а в разі наявності зведеного виконавчого провадження - довідка виконавця щодо загальної кількості виконавчих документів та суми, що підлягає стягненню за ними;
копія постанови про опис та арешт майна боржника, а у разі якщо опис та арешт майна проводили до набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року N 1404-VIII «Про виконавче провадження» - копія акта опису та арешту майна боржника;
копії документів, що підтверджують вартість (оцінку) майна (повідомлення сторін про визначення вартості майна, акт виконавця про визначення вартості майна або звіт суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання про оцінку майна, строк чинності якого відповідає вимогам частини шостої статті 57 Закону України «Про виконавче провадження»);
у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, - копія дозволу органів опіки та піклування або відповідне рішення суду;
копії документів, що підтверджують наявність (відсутність) чинних обтяжень майна.
Відповідно до пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону.
У справах за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи інших посадових осіб державної виконавчої служби предметом судового розгляду можуть бути лише рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
Отже, враховуючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», а також положення Інструкції з організації примусового виконання рішень і Порядку реалізації арештованого майна, державний виконавець або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду.
Згідно з пунктом першим Розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень – ця Інструкція з організації примусового виконання рішень розроблена відповідно до вимог Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження», інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню.
Із системного аналізу вказаного підзаконного акту вбачається, що його завданням є визначення окремих питань організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню.
Таким чином, наявність положень Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про іпотеку», не позбавляють виконавця при вчиненні виконавчих дій обов`язку щодо організації виконання судового рішення способом, визначеним Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України  від 02 квітня 2012 року № 512/5.
Судом встановлено, що державний виконавець звертався до органу опіки та піклування Конотопської міської ради за отриманням згоди на відчуження вищевказаної квартири, право користування якою мають неповнолітні діти, однак з метою захисту житлових прав дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дозволу на реалізацію квартири по АДРЕСА_1 не надано.
Вказане свідчить, що державний виконавець діяв відповідно до положень чинного законодавства, причини та умови, які ускладнюють виконання рішення, не пов`язані з діями державного виконавця, тому суд першої інстанції, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення скарги  АТ «Ощадбанк» на бездіяльність державного виконавця. 
З урахуванням вказаного, державним виконавцем було здійснено необхідні та можливі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», щодо примусового виконання виконавчого документу, зокрема і дії, спрямовані на передачу нерухомого майна, що належить боржнику, на реалізацію.

Враховуючи, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції державного виконавця зобов`язано розпочати процедуру щодо реалізації предмета іпотеки (квартири), в якому зареєстровані та проживають малолітні діти, за відсутності дозволу органу опіки та піклування, колегія суддів приходить до висновку про незаконність такого рішення.  
За встановлених обставин та вимог закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга АТ «Ощадбанк» на бездіяльність державного виконавця задоволенню не підлягає.
Крім того, банк не позбавлений можливості оскаржити відмову органу опіки та піклування у наданні дозволу на реалізацію предмета іпотеки право користування яким мають діти у встановленому законом порядку.     
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у суду відсутні повноваження зобов`язувати державного виконавця вчиняти ті дії, які згідно із Законом можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.  
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 374 ЦПК України, апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення  або змінити рішення.
Згідно з п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а тому ухвала суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні скарги.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374,  п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384, 389, 390 ЦПК України,  апеляційний суд 
                                              постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року скасувати.
Відмовити у задоволенні скарги Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на бездіяльність заступника начальника Конотопського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області Громико Олени Валеріївни та зобов`язання вчинити дії по реалізації арештованого майна.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  

Судді:                                                                                                      О.Ю. Кононенко

                                                                                                                  В.І. Криворотенко

                                                                                                                  С.С. Ткачук