ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 761/4918/15-к
провадження № 51-9639км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
виправданого                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 7 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2018 року в кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
виправданого за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
Шевченківський районний суд м. Києва вироком від 7 липня 2016 року, залишеним без змін апеляційним судом, визнав невинуватим ОСОБА_5 і, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, виправдав його за ч. 2 ст. 307 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він за не встановлених слідством обставин та у невстановленому місці придбав (зірвав) рослини коноплі, переніс до  квартири АДРЕСА_2 , де висушив і подрібнив їх, виготовивши в такий спосіб особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який зберігав із метою збуту до вилучення 23 жовтня 2015 року правоохоронцями під час обшуку житла.
Крім того, згідно з пред`явленим  обвинуваченням 13 жовтня 2014 року о 18:35 біля будинку № 18 на вул. Овруцькій у м. Києві в ході проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки ОСОБА_5 за 110 грн збув особі під псевдонімом ОСОБА_8 канабіс масою 5,35 г.
Також 20 жовтня 2014 року о 21:25 та 23 жовтня 2014 року о 21:33 біля згаданого будинку за аналогічних обставин ОСОБА_5 збув  кожного разу за 110 грн тій самій особі канабіс масою 5,40 г та 5,39 г відповідно.
Наведені дії ОСОБА_5 органи досудового розслідування кваліфікували за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту і незаконний збут такого засобу, вчинений повторно.
За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що переважна частина зібраних доказів є недопустимими, а решти – недостатньо для ухвалення обвинувального вироку. Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_5 і визнаючи недопустимими фактичні дані у протоколах проведення 13, 20 і 23 жовтня 2014 року оперативних закупок, суд  насамперед послався на те, що стороною обвинувачення не доведено законності підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), оскільки не надано відповідної  постанови прокурора, а також ухвали апеляційного суду про дозвіл на здійсненняаудіо-, відеоконтролю за особою; крім того, вказаною стороною не підтверджено повноважень слідчого та оперативних співробітників на здійснення таких дій; не обґрунтовано підстав для проведення оперативної закупки в особи з інвалідністю через психічні розлади, котра не перебуває на обліку в нарколога і стосовно якої відсутні дані про причетність до вчинення раніше  дій, пов`язаних з обігом наркотичних засобів. Разом із цим суд указав на відсутність у справі відомостей про прийняття правоохоронними органами заяви-повідомлення про збут ОСОБА_5 канабісу, а отже, і підстав для залучення свідка ОСОБА_8 як легендованої особи; на відсутність додатків до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину; на неналежне виготовлення та  пакування аудіо- й відеоматеріалів про проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5 ; на сумнівність походження коштів, використаних під час проведення закупок. З огляду на зазначені порушення та на ознаки провокації злочину, встановивши факт вилучення в затриманого   ОСОБА_5 ключів від квартири до обшуку житла, суд визнав недопустимими результати цієї процесуальної дії  та похідне від неї експертне дослідження. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), згадані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів скаржника зводиться до того, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджено зібраними у процесуальний спосіб та наявними у справі доказами, яким місцевий суд не  дав належної оцінки, унаслідок чого ухвалив незаконний виправдувальний вирок. Як наголошує прокурор, упродовж розгляду провадження сторона захисту не ставила під сумнів правомірність проведення НСРД, не заявляла клопотань про надання документів, які слугували правовими підставами для таких дій, натомість суд, залишивши поза увагою принцип змагальності й не порушивши питання про необхідність дослідження згаданих документів, позбавив можливості сторону обвинувачення надати їх. На думку скаржника, суд апеляційної інстанції не зважив на допущені порушення норм права, не вжив усіх необхідних заходів для виклику свідків, про допит яких клопотала сторона обвинувачення, не витребував і не дослідив документів, що підтверджують законність проведення НСРД, та необґрунтовано відхилив вимоги прокурора, постановивши ухвалу, яка не відповідає ст. 419 КПК.    
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор, частково підтримавши касаційну скаргу, вважав за необхідне скасувати через порушення ст. 419 КПК ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Виправданий та його захисник заперечили обгрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення й просили оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Відповідно до § 2 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, ч. 2 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, рішенням Конституційного Суду від  20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, приписами статей 7, 86 та ч. 3 ст.  373  КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних  незаконним шляхом, а також на припущеннях; визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть лише фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства; перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини  у кримінальному процесі та ухвалення справедливого рішення у справі.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, серед іншого, й спосіб отримання доказів. За практикою цього Суду (рішення від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії») саме на сторону обвинувачення покладається тягар доведення вини особи, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь останньої. Згадана сторона зобов`язана надати суду докази, достатні для визнання обвинуваченого винуватим. 
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості й достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження,  оцінюючи   всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист. 
Як убачається з матеріалів справи, обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні суспільно небезпечних діянь у сфері обігу наркотичних засобів вирішальною мірою ґрунтується на фактичних даних, отриманих у результаті НСРД.
 Між тим, у ході судового розгляду ОСОБА_5 категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів. Стверджував, що це не він на відеозаписі, наданому прокурором на підтвердження збуту обвинуваченим наркотичних засобів. Зазначав, що після його затримання працівники правоохоронних органів вилучили у нього ключі від житла, а пізніше у кайданках привели до квартири, де виявили канабіс, походження якого йому невідоме. При цьому ОСОБА_5 не виключав принесення вказаних засобів у квартиру до обшуку, зокрема,  після того, як ключі вибули з його володіння.
Така версія сторони захисту вимагала переконливого спростування її шляхом надання суду  прокурором  доказів, допустимість яких він мав довести.
Отже, надання стороною обвинувачення процесуальних документів, які безспірно підтверджують наявність правових підстав для проведення НРСД, було необхідним для цілей кримінального провадження. Інакше суду не забезпечено можливості перевірки допустимості даних, отриманих у ході оперативних закупок.
Як раніше вже зазначав Верховний Суд (постанова Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), принцип змагальності є наскрізним, і після передачі кримінального провадження до суду саме останній за наслідками безпосереднього дослідження кожного доказу в змагальній процедурі має їх проаналізувати й оцінити з додержанням ст. 94 КПК.        
Проте в цій справі сторона обвинувачення на підтвердження законності проведення НСРД не надала суду постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали апеляційного суду про дозвіл на аудіо- , відеоконтроль за особою, що не оспорюється в касаційній скарзі.
За таких обставин висновок місцевого суду про здійснення 13, 20 і 23 жовтня 2014 року оперативних закупок у ОСОБА_5 з порушенням установленого законом порядку, про недопустимість результатів НСРД, а також похідних від них доказів не суперечить правилам ст. 87 КПК. Тому рішення місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованим.
Переконливих аргументів про протилежне в касаційній скарзі не наведено.
Крім того, за матеріалами справи, сторона обвинувачення хоча й оскаржила виправдувальний вирок в апеляційному порядку, однак на стадії апеляційного провадження не тільки не надала суду згаданих процесуальних документів, але й фактично погодилися з тим, що не зібрано достатніх допустимих доказів на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 307 КК. У зв`язку з цим прокурор частково підтримав подану скаргу і просив засудити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 вказаного Кодексу.
Усупереч твердженням скаржника суд апеляційної інстанції ретельно перевірив усі доводи прокурора про неправомірність виправдання ОСОБА_5 і, належним чином умотивувавши своє рішення, залишив вирок без змін, а заявлені апеляційні вимоги визнав необгрунтованими. Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням ст. 419 КПК.
            Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оспорюваних вироку та ухвали, як про це йдеться в касаційній скарзі, у кримінальному провадженні при його перегляді в порядку касаційної процедури  не встановлено.
З огляду на викладене подану касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 7 липня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                                                   С у д д і:

 
ОСОБА_2                                       ОСОБА_1                              ОСОБА_3