ПОСТАНОВА
Іменем України

18 грудня 2019 року 
Київ
справа №821/1553/17
адміністративне провадження №К/9901/49617/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 , 
представника відповідача - Димченко О.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Херсонської митниці Державної фіскальної служби України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою Херсонської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року (головуючий суддя Войтович І.І.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року (головуючий суддя Скрипченко В.О., судді Бойко А.В.,             Осіпов Ю.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Херсонської митниці Державної фіскальної служби України (далі - Херсонська митниця ДФС), в якому з урахуванням заяви від 16.11.2017 про збільшення розміру позовних вимог просив: визнати протиправним і скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №734-о про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби; визнати протиправним і скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №743-о про звільнення його з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС; поновити його на займаній посаді з 04.10.2017; стягнути з Херсонської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15519, 53 грн.
2. На обґрунтування позову зазначив, що його звільнено з посади на підставі пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" у зв?язку з неповідомленням керівництва про виникнення в нього відносин прямої підпорядкованості з близькою особою (чоловіком матері) ОСОБА_2 , який тимчасово виконував обов?язки начальника відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС. Звільнення з цієї підстави вважав незаконним, оскільки ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (мати позивача) не перебували у зареєстрованому шлюбі, а їх проживання однією сім?єю припинилось у травні 2015 року, тобто ще до виконання ОСОБА_2 обов?язків начальника відділу. Крім того, ОСОБА_2 обіймав рівнозначну посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення, що свідчить про відсутність між ними відносин прямого підпорядкування. Зазначив також, що дисциплінарне стягнення застосовано до нього після спливу шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, позов задоволено. Визнано протиправними і скасовано накази в.о. начальника Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №734-о і №743-о. Поновлено       ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017. Стягнуто з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15519, 53 грн без урахування податків та зборів.
4. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій урахували роз?яснення Національного агентства з питань запобігання корупції від 22.05.2017 № 44-07/16096/17 і від 02.06.2017          № 2413/21, в яких вказано про відсутність приватного інтересу в цій ситуації та підстав для звільнення, а також зазначено, що керівник Херсонської митниці ДФС не повинен був покладати тимчасове виконання обов?язків начальника відділу митного оформлення "Чонгар" на ОСОБА_2 , оскільки мав знати, що таке покладання обов?язків створить потенційний конфлікт інтересів. Окрім того, судами взято до уваги те, що відносно позивача не складався протокол про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів). Суди також дійшли висновку про застосування до позивача дисциплінарного стягнення з пропуском установленого законом строку.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі Херсонська митниця ДФС, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
6. За доводами відповідача, суди дійшли помилкового висновку щодо відсутності у      ОСОБА_1 конфлікту інтересів та неправильно провели розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не врахувавши, що 04 жовтня 2017 року був останнім робочим днем позивача, за який йому нараховано заробітну плату, а кількість робочих днів становить не 31, а 22 дні відповідно до змінного графіку роботи позивача.
7. У відзиві на касаційну скаргу адвокат позивача Бех Н.В. просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, вказуючи на їх законність і обґрунтованість.
8. У судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи касаційної скарги, позивач заперечив проти її задоволення.
9. Заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
10. Начальником УВБ ГУ ДФС у Херсонській області 29.03.2017 внесено виконуючому обов?язки начальника Херсонської митниці ДФС подання № 1491/7/21-22-22-18 з приводу ініціювання призначення та проведення службових розслідувань відносно головних державних інспекторів відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС ОСОБА_2 і ОСОБА_1 щодо наявності в їх діях ознак корупційного правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції".
11. У поданні викладено інформацію про те, що ОСОБА_1 з 08.09.2014 призначений на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Каховка" Херсонської митниці Міндоходів, з 07.05.2015 - переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Каховка" Херсонської митниці ДФС, а з 25.02.2016 - переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС.
12. Водночас ОСОБА_2 відповідно до наказів Херсонської митниці ДФС від 03.06.2015                    № 160-о, від 26.06.2015 № 184-о, від 20.07.2015 № 215-о і від 15.10.2015 №409-о тимчасово виконував обов?язки начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Каховка" Херсонської митниці ДФС. 
13. З 25.02.2016 ОСОБА_2 переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС. При цьому з 13 по 27 вересня 2016 року (наказ Херсонської митниці ДФС від 13.09.2016 № 534-о), з 13 грудня 2016 року без визначення кінцевої дати (наказ Херсонської митниці ДФС від 13.12.2016 № 769-о) та з 5 січня 2017 року до минування потреби (наказ Херсонської митниці ДФС від 03.01.2017 № 2-о) ОСОБА_2 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов?язки начальника відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС.
14. У декларації про майно, доходи, витрати і зобов?язання фінансового характеру за 2015 рік членом своєї сім?ї (дружиною) ОСОБА_2 . указав ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Крім того, відповідно до вимог Закону України "Про запобігання корупції" у заяві від 23.02.2017 своїми близькими особами він зазначив ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як дружину, та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як сина дружини.
15. ОСОБА_1 в автобіографії зазначив, що до членів його сім?ї належить мати -        ОСОБА_3 , а в заяві від 26.02.2017 на виконання вимог Закону України "Про запобігання корупції" близькими особами також вказав мати - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і чоловіка матері - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 
16. Лише після покладення на ОСОБА_2 обов?язків начальника відділу митного оформлення "Чонгар" з 05.01.2017, з порушенням строків повідомлення про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, він письмово повідомив в.о. начальника Херсонської митниці ДФС про те, що у зв?язку із призначенням на вказану посаду в його пряме підпорядкування підпадає головний державний інспектор відділу митного оформлення "Чонгар" ОСОБА_1 , який є його близьким родичем.
17. Під час тимчасового виконання обов?язків начальника відділу митного оформлення "Чонгар" ОСОБА_2 підписав подання на преміювання за грудень 2016 року працівникам відділу, в тому числі ОСОБА_1 в розмірі 4106 грн за якісне та своєчасне виконання службових обов?язків.
18. З огляду на викладене начальником УВБ ГУ ДФС у Херсонській області зроблено висновок про те, що у ОСОБА_2 , на якого неодноразово покладались обов?язки начальника відділу, виник реальний конфлікт інтересів, зумовлений перебуванням у його прямому підпорядкуванні головного державного інспектора ОСОБА_1, який відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" є його пасинком, про що ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_1 у порушення пункту 2 частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" не повідомили свого безпосереднього керівника.
19. Наказом Херсонської митниці ДФС від 10.04.2017 № 130 відносно ОСОБА_2 і        ОСОБА_1 призначено службове розслідування, яке доручено провести дисциплінарній комісії у строк з 10.04.2017 по 10.05.2017.
20. З 10.05.2017 по 26.05.2017 службове розслідування було призупинено до завершення терміну тимчасової непрацездатності ОСОБА_2 і ОСОБА_1 . 
21. Начальником відділу по роботі з персоналом Херсонської митниці ДФС 26.06.2017 складено висновок за результатами службового розслідування, в якому зазначено особисті дані ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та встановлено, що ОСОБА_2 в офіційному шлюбі зі ОСОБА_3 не перебуває, зі ОСОБА_1 спільно не проживають, спільним побутом не пов?язані. Встановлено також, що ОСОБА_2 і ОСОБА_1 перебувають на посадах головних державних інспекторів, які є рівнозначними. Запропоновано дисциплінарній комісії Херсонської митниці ДФС прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи про закриття дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_1 після надання Національним агентством з питань запобігання корупції за запитом Херсонської митниці ДФС від 02.06.2017 № 2413/21-70-04 правової оцінки щодо наявності в діях останніх ознак потенційного конфлікту інтересів.
22. 27.06.2017 за вх. № 2610/10/04 у Херсонській митниці ДФС зареєстровано лист Національного агентства з питань запобігання корупції від 16.06.2017 № 44-10/19876/17, в якому в порядку інформування повідомлено, що виходячи з наведеної у зверненні інформації та враховуючи положення Закону України "Про запобігання корупції",  керівник Херсонської митниці ДФС не повинен був покладати тимчасове виконання обов?язків начальника відділу митного оформлення "Чонгар" на ОСОБА_2 , оскільки мав знати, що таке покладання обов?язків створить потенційний конфлікт інтересів.
23. Головою дисциплінарної комісії - заступником начальника митниці-начальником митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС направлено виконуючому обов?язки начальника Херсонської митниці ДФС подання дисциплінарної комісії (без дати і реєстраційного номера) з пропозицією застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за невиконання пункту 11 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".
24. На підставі подання дисциплінарної комісії наказом Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 № 734-о за невиконання пункту 11 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
25. Як подання дисциплінарної комісії, так і наказ від 02.10.2017 № 734-о повністю дублюють інформацію та висновки, викладені у поданні начальника УВБ ГУ ДФС у Херсонській області від 29.03.2017.
26. Наказом Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 № 743-о ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017 відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". 
V. Позиція Верховного Суду
27. Пунктом 4 частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" встановлено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
28. Згідно з пунктом 11 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення є дисциплінарним проступком.
29. У розумінні Закону України від 14.10.2014 № 1700-VII "Про запобігання корупції", який в силу пункту 1 його Прикінцевих положень набрав чинності з 26 жовтня 2014 року та введений у дію з 26 квітня 2015 року, пряме підпорядкування - це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням; близькими особами є особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта.
30. Сімейні особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, мачухою, вітчимом та падчеркою, пасинком регулює Сімейний кодекс України.
31. Відповідно до частин другої і четвертої статті 3 Сімейного кодексу України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
32. За приписами частин першої і другої статті 21, частини першої статті 36 Сімейного кодексу України шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану. Шлюб є підставою для виникнення прав та обов`язків подружжя. Проживання однією сім`єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов`язків подружжя.
33. Розділ V Сімейного кодексу України присвячений правам та обов?язкам інших членів сім?ї та родичів. До родичів за походженням цей розділ Кодексу відносить бабу, діда, прабабу, прадіда, внуків, правнуків, братів і сестер, а до інших членів сім?ї - мачуху, вітчима, пасинка і падчерку.
34. Права мачухи, вітчима брати участь у вихованні і захищати своїх пасинка, падчерку, а також обов?язок мачухи, вітчима утримувати пасинка, падчерку стосуються малолітніх і неповнолітніх дітей, тобто осіб до досягнення ними повноліття (статті 6, 260, 262, 268 Сімейного кодексу України).
35. Водночас обов?язок повнолітніх пасинка, падчерки піклуватися та утримувати вітчима, мачуху виникає лише в разі, якщо останні виховували їх та надавали їм матеріальну допомогу (статті 264, 270 Сімейного кодексу України).
36. Аналіз наведених норм Сімейного кодексу України дає підстави для висновку, що статус мачухи/вітчима мають особи, які не є батьками дитини, але перебувають у шлюбі з їхнім батьком/ матір?ю . Цей статус зберігається за ними і після досягнення пасинком, падчеркою повноліття, але виникає щодо дитини, за умови проживання з нею однією сім`єю, її виховання і утримання.
37. Як установлено службовим розслідуванням, ОСОБА_2 не перебуває у шлюбі зі      ОСОБА_3 , тобто не є її чоловіком. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 однією сім?єю не проживають.
38. Виходячи з цього, для повнолітнього ОСОБА_1 ОСОБА_2 не є членом сім?ї (вітчимом) чи родичем, а, отже, не є близькою особою в розумінні Закону України "Про запобігання корупції", як помилково вважав відповідач.
39. Саме із зазначених мотивів колегія суддів дійшли висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку (неповідомлення керівництва у 15-денний строк про виникнення відносин прямої підпорядкованості із близькою особою) та безпідставність притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
40. Наведене є достатньою підставою для визнання незаконними оскаржуваних наказів про застосування дисциплінарного стягнення і звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби, без перевірки дотримання відповідачем установлених Законом України "Про державну службу" процедури і строку накладення дисциплінарного стягнення.
41. Посилання судів попередніх інстанцій виключно на роз?яснення Національного агентства з питань запобігання корупції, без надання власної оцінки правовим підставам для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не призвело до неправильного вирішення справи в частині визнання звільнення позивача незаконним та поновлення його на займаній посаді.
42. Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги щодо обґрунтованості проведеного судами розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
43. Так, період вимушеного прогулу визначений судом першої інстанції з 04.10.2017 по 16.11.2017 і включає 31 робочий день. 
44. Однак окружним судом не враховано приписи пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, згідно з якими днем звільнення вважається останній день роботи, у зв?язку з чим період вимушеного прогулу починається з наступної після дня звільнення дати, а також не наведено мотивів, з яких суд виходив при визначенні кількості робочих днів за час вимушеного прогулу, за відсутності відповідних даних у наданій відповідачем довідці про середньоденний заробіток ОСОБА_1 .
45. У свою чергу суд апеляційної інстанції погодився із судом першої інстанції, залишивши поза увагою додані до апеляційної скарги докази відпрацювання позивачем 04 жовтня 2017 року та змінний графік його роботи.
46. Відповідно до частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
47. Неповне встановлення судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за приписами статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 344, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну Херсонської митниці Державної фіскальної служби України задовольнити частково.
2. Скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року в частині стягнення з Херсонської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15519,53 грн та направити справу в цій частині на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
3. В іншій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від                    16 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від         28 березня 2018 року залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                            С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська