КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
22 січня 2020  року
 
справа 754/5784/18
                                         
провадження № 22-ц/824/1439/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            судді-доповідача: Музичко С.Г.,
            суддів: Болотова Є.В., Лапчевської О.Ф.,
при секретарі:Русинчук І.І.
 
учасники справи:
позивач  -  « Мері Кей Інк .»
відповідач -   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві  цивільну  справу  за апеляційною скаргою представника «Мері Кей Інк .» - Савчука Ігоря Сергійовича на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року ухваленого під головуванням судді Таран Н.Г. у справі за позовом «Мері Кей Інк. » до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , приватного підприємства «ФРІХОСТ» про зобов`язання вчинити дії та припинити порушення прав інтелектуальної власності,
 
В С Т А Н О В И В :
 
В травні 2018 року представник «Мері Кей Інк.» звернувся із позовними вимогами  та із врахуванням заяви про зміну предмету позову від 21.02.2019  просив суд:
- зобов`язати ОСОБА_2 припинити порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в мережі Інтернет та у доменних іменах шляхом заборони ОСОБА_2   використовувати позначення «Маrу Кеу», «Мери Кей», «Мэри Кэй» та «Маrу Кау», у мережі Інтернет та в доменних іменах, в тому числі в доменних іменах та на веб-сайтах, а також на веб-сайті за адресою доменного імені: «mary-key.com.ua»;
- зобов`язати ОСОБА_2 припинити використання позначень за знаком для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право « Мері Кей Інк. », (юридичної особи, яка створена та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Сполучених Штатів Америки, юридична адреса якої: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки) на знак для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ;
- зобов`язати ОСОБА_3 припинити використання позначень за знаком для товарів і послуг за свідоцтвами України № 14735 та № 213109 у будь-який спосіб, що порушує виключне право майнове право « Мері Кей Інк. » (юридичної особи, яка створена та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Сполучених Штатів Америки, юридична адреса якої: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки) на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ;
- зобов`язати Приватне підприємство «ФРІХОСТ» здійснити переделегування доменного імені «mary-key.com.ua» на користь корпорації «Мері Кей Інк.» (місцезнаходження: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки, ідентифікаційний код: НОМЕР_3 , адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 тел.: НОМЕР_4) та вказати наступні відомості в записі даного доменного імені: компанія: «Мері Кей Інк.», адреса: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки, E-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 тел.: НОМЕР_4 .
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 17.10.1995 року позивачем зареєстровано в Україні знак для товарів та послуг «Mary Kay», якому надано правову охорону за свідоцтвом України  № НОМЕР_1 для товарів та послуг 3 класу МКТП. Єдиною  уповноваженою особою на використання торгової марки позивача є дочірня компанія  позивача - підприємство із 100 % іноземною інвестицією ТОВ «Мері Кей (Україна) Лімітед». Іншим особам права використання торгової марки позивачем не надано. В березні 2017 року позивачем виявлено, що в мережі Інтернет зареєстровано доменне ім`я «www.mary-key.com.ua», що закріплене за веб-сайтом «Сайт независимого консультанта «Mary Kay». Зокрема за адресою веб-сайта розміщено інтернет-магазин, за допомогою якого здійснюється продаж косметичних засобів та аксесуарів з використанням торгової марки позивача, що є порушенням його права інтелектуальної власності .
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року  позовні вимоги «Мері Кей Інк.» залишено без задоволення.
В поданій апеляційній скарзі представник «Мері Кей Інк.» просить рішення суду скасувати та постановити нове про задоволення позову. Судові витрати покласти на ОСОБА_3 .
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції  неповно з`ясовано обставини справи в частині застосування концепції «вичерпання прав», вказує на неможливість застосування  такої концепції  при використанні торгової марки в рекламі  та при використанні в мережі Інтернет, зокрема у доменному імені.
Судом здійснено вихід за межі позовних вимог, досліджуючи обставини, які заявлені не були, крім того допущено порушення норм процесуального права в частині визначення предмету спору та вимоги про делегування доменного імені. Зазначає, що саме ПП «Фріхост» як реєстратор доменного імені має право та обов`язок, за умови відповідного рішення суду, здійснити переделегування доменного імені, проте суд на дану обставину уваги не звернув  та не застосував положення ст. 7 ЦК України.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що позивачем не доведено порушення його прав. Вказує на відсутність підстав застосування принципу вичерпання прав відповідно до норм законодавства. Вказує, у випадку введення товару з відповідною торговельною маркою в цивільний обіг власником цієї марки наступний перепродаж цього товару вже не потребує дозволу власника цієї марки та не може бути обмежений або заборонений за умови дотримання особами, що здійснюють подальший перепродаж товару, вимог щодо незмінності якості цього товару. Вважає, що позивач, який з 1995 року ввів у цивільний оборот в Україні спірний товар під знаком для товарів та послуг «MARY KAY» не має права заперечувати проти використання без його згоди зареєстрованого знака під час пропонування до продажу такого товару  на території України, оскільки позивач  вичерпав свої права на знак та має право на його захист лише у разі зміни,  підробки товару. 
Позивачем не додано скарг споживачів щодо якості продукції, збитків викликаних діями відповідачів позивачу не завдано.
            У відзиві на апеляційну скаргу представник ПП «Фріхост» просить у задоволенні апеляційної скарги в частині зобов`язання ПП «Фріхост» щодо переделегування доменного імені відмовити. Посилається на те, що підприємством не порушено права позивача  та ним виконуються лише технічні дії, пов`язані із функціонуванням доменного імені та подання заявок стосовно доменного об`єкту до Реєстру, а тому не може бути відповідачем по справі щодо порушення реєстрантом прав інтелектуальної власності.
Крім того, вказує, що ПП «ФРІХОСТ», є реєстратором доменного імені «mary-key.com.ua», а доменне ім`я «www.mary-key.com.ua», переделегування якого є вимогою апелянта, - це адреса веб-сторінки, що розміщена на цьому доменному імені.
В судовому засіданні представники позивача апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.
В судовому засіданні представник ОСОБА_3 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про місце, дату та час розгляду  справи повідомлялись належним чином.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із вичерпання прав позивача відповідно до п. 6 ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»,  недоведеності порушення прав інтелектуальної власності позивача на торговельну марку, оформленого свідоцтвом України на знак для товарів та послуг  № 14735 від 30.09.2015 року, відсутності доказів недобросовісного виконання підприємницької діяльності ОСОБА_3 як фізичною особою-підприємцем зареєстрованої згідно чинного законодавства.  Недоведеності порушення  виключного майнового права позивача та завдання  йому будь-якої шкоди внаслідок дій відповідача. 
Проте  погодитись із таким висновком суду не можна.
Судом встановлено, що позивач з 1995 року є власником знаку для товарів і послуг «МARY KAY», що підтверджується свідоцтвом № НОМЕР_1 . Свідоцтво діє з 17.10.1995 року по 17.10.2025 року. 
При цьому, єдиною уповноваженою юридичною особою, яка має право використовувати Торгову марку позивача в Україні є дочірня компанія позивача - підприємство зі 100% іноземною інвестицією товариство з обмеженою відповідальністю «Мері Кей (Україна) Лімітед». Зокрема, право підприємства на продаж та рекламування товарів з використанням Торгової марки підтверджується Листом від 16.02.2018 року (а.с 68 т. 1). 
Висновком експертного дослідження № 19/9-1/1/1-ЕД/18 від 05.03.2018 року, проведеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України підтверджено наявність в мережі Інтернет зареєстрованого доменного імені: «www.mary-key.com.ua», що закріплене за веб-сайтом «Сайт независимого консультанта «Маrу Кау».
Доменне ім`я використовується для функціонування веб-сайту, за допомогою якого здійснюється продаж косметичних засобів та аксесуарів.
Для встановлення факту існування доменного імені та розповсюдження продукції позивача з використанням його торгової марки за вказаним доменним іменем, позивачем було ініційовано експертне дослідження у сфері інтелектуальної власності.
Відповідно до Висновку експертного дослідження № 19/9-3/07(ІВ)-ЕД/18 від 06.04.2018 року,  проведеного Державниим  науково-дослідним експертно-криміналістичним центром  Міністерства внутрішніх справ,  встановлено наступне:
- доменне ім`я «www.mary-key.com.ua», яке включає в себе словесні елементи «mary-key», та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 є схожими настільки, що їх можна сплутати;
- позначення «Маrу Кау» та «Мери Кей», що зазначені в доменному імені «www.mary-key.com.ua», та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 є схожими настільки, що їх можна сплутати;
- доменне ім`я «www.mary-key.com.ua», яке включає в себе словесні елементи «mary-key», позначення «Магу Кау» та «Мери Кей», які зазначені в доменному імені «www.mary-key.com.ua» є такими, що можуть ввести в оману щодо особи - правовласника знака для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , та товару, який пропонується до продажу правовласником під цим знаком для товарів та послуг.
Відповідно до Листа від 15.03.2018 року доменне ім`я mary-key.com.ua зареєстроване ПП «ФРІХОСТ» в інтересах клієнта на підставі заявки клієнта, відповідно до оплати ним рахунку-договору. Домен зареєстрований без порушення правил доменної зони, оскільки на момент реєстрації домен був вільний. Доменне ім`я є власністю клієнта. Володільцем є ОСОБА_2 , адреса: АДРЕСА_1 .  
Відповідно  до Листа  від  27.03.2017 року ПП «ФРІХОСТ» повідомив позивача на запит про те, що доменне ім`я mary-key.com.ua зареєстроване ПП «ФРІХОСТ» в інтересах клієнта на підставі заявки клієнта, відповідно оплати ним рахунку-договору. Домен зареєстрований без порушення правил доменної зони, оскільки на момент реєстрації домен був вільний. Доменне ім`я є власністю клієнта. При реєстрації домена володілець домена вказав такі дані: ОСОБА_7 , адреса: АДРЕСА_1 . 
У відповідь на адвокатське звернення від 30.10.2017 року, ТОВ «Компанія Ефект» повідомила позивача, про те, що підприємство справді обслуговує сайт http:// mary-key.com.ua  і є його розробником. Роботи по цьому сайту виконувались на замовлення фізичної особи ОСОБА_7 , яка є власником вказаного сайту та замовляє послуги через дилера ФОП ОСОБА_8 . З документів, що підтверджують особу власника сайту, надано: звірену факс-копію анкети на реєстрацію доменного імені mary-key.com.ua . Завірені банком платіжне доручення та меморіальні ордери, які підтверджують зарахування коштів сплачених ОСОБА_7 на рахунок дилера ФОП ОСОБА_8 ( а.с.103 т.1). 
За твердженням позивача реалізація та продаж продукції під Торговою маркою може здійснюватись виключно чинним незалежним консультантом, тобто особою, яка діє відповідно до укладеної угоди з Підприємством та повністю ознайомлена із порядком придбання та реалізації продукції під Торговою маркою позивача. Реалізація продукції з використанням Торгової марки особами, які є незалежними консультантами або втратили такий статус - заборонена та становить порушення прав позивача. 
Відповідно до Службової записки  від 13.03.2018 року, складеної на виконання запиту «Mary Kay Inc.» щодо ідентифікації Незалежноного консультанта краси вбачається, що Підприємством незалежний консультант на ім`я ОСОБА_7 в базі даних Товариства відсутня. В той же час, Підприємством повідомлено, що ним було виявлено схожість між даними Заяви на реєстрацію доменного імені, що заповнена ОСОБА_7 та Угодою №4629498 від 11.12.2014 року, що була укладена із незалежним консультантом ОСОБА_3 . Також повідомлено, що вказана Угода була розірвана 25.11.2015 року з його ініціативи у зв`язку із неналежним виконанням обов`язків незалежним консультантом ОСОБА_3 (а.с.110 т.1, а.с.120 т.1).
З метою підтвердження факту того, що Угода, яка підписана незалежним консультантом ОСОБА_3 та заява на реєстрацію доменного імені, що підписана від імені ОСОБА_9 , виконані однією особою, 22.03.2018 року позивачем було ініційоване почеркознавче дослідження, проведення якого було доручено Київській незалежній судово-експертній установі.
       Відповідно до Висновку почеркознавчого дослідження за № 2478 від 02.04.2018 року,
«Буквено-цифрові записи, зображення яких міститься в графах копії Реєстрації  доменного імені від 18.10.2016 року, та буквено-цифрові записи в графах Анкети (яка складена від імені ОСОБА_3 ) від 11.12.2014 року (крім цифрових записів «4629498» у верхньому правому куті, «473» в середній лівій частині та «1796934» в графі: «Ваш попередній консультант»), складених від імені ОСОБА_7 , виконані однією особою» (а.с.122-125 т.1).
       Тобто вбачається, що ОСОБА_3 і є особою яка зареєструвала доменне ім`я, а також замовила розробку Веб-сайту, власником якого вона є. При цьому, очевидно, що ОСОБА_3 було використано дані неіснуючої особи - ОСОБА_7 .
        Відповідно до ч.1 ст.495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
За змістом ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні  імена, літери, цифри, зображувальні елементи,  кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.
Згідно зі  ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» одним із способів використання знака є застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати (ч. 5 ст. 16 вищевказаного Закону).
Апелянт є власником знаку для товарів та послуг «Mary Kay», якому надано правову охорону за свідоцтвом України № НОМЕР_1 для товарів та послуг в 3 класі МКТП  (косметичні вироби, тощо)та власником знаку для товарів та послуг за свідоцтвом № НОМЕР_2 для товарів та послуг  у класі 35 МКТП (рекламування), що не заперечується сторонами. 
Суд  першої інстанції, обґрунтовуючи  відмову у задоволенні позову, виходив із того, що  права позивача не порушено, оскільки в даному випадку діє принцип «вичерпання прав». 
Зазначений принцип закладений в положеннях ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» відповідно до якої виключне право власника свідоцтва забороняти іншим  особам використовувати  без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на використання знака для товару,  введеного під  цим  знаком  в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою,  за умови, що власник свідоцтва
не  має  вагомих  підстав  забороняти  таке використання у зв`язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в  цивільний оборот.
Проте, право розміщення знака для товарів та послуг на веб-сайті з метою  реклами та в доменному імені не передбачено, оскільки зазначене є окремим видом використання торгівельної марки, про що свідчить реєстрація знаку за 35 класом МКТП, яке підлягає окремому захисту і не пов`язане із введенням в цивільний оборот товару.
 Розміщення словесного позначення в доменному імені здійснюється з метою привернення уваги споживача, тобто з метою реклами, що є виключною компетенцією правовласника. Відтак для вчинення іншою особою дій щодо такого використання необхідним є отримання відповідного дозволу.
Тобто в даній справі, відбувається використання знаків не для товарів, що були введені в обіг, а для привернення уваги до веб-ресурсу та його просування загалом,  а тому принцип вичерпання не підлягає застосовуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. Порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах знаків та позначень, з вказаних у частині 5 статті 16 Закону.
Пунктом 2 статті 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що на вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.
З наведених обставин справи вбачається, що позивач є власником знака для товарів і послуг, який є графічним і містить словесне позначення  «Mary Kay». Таким чином, позивачу належить виключне право на використання знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2   та виключне право перешкоджати неправомірному використанню такої  торговельної марки.
Використання без згоди власника свідоцтва в доменних іменах знаків та позначень знаку саме по собі є посяганням на права власника свідоцтва на знаки для товарів і послуг, тому незалежно від того, чи вчинено   відповідачами й інші дії, порушене право позивача підлягає захисту.
Враховуючи, що в силу положень ст.ст.16, 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» порушенням прав власника свідоцтва вважається використання знаку без його згоди в доменних іменах знаків, то вимоги стосовно зобов'язання припинити порушення прав позивача та заборони використання торговельних марок є такими, що ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Щодо переделегування доменного імені на користь позивача, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», доменне ім`я - ім`я, що використовується для адресації комп`ютерів і ресурсів в Інтернеті.
Частиною 3 статті 56 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що адміністрування адресного простору мережі Інтернет у доменi UA здійснюється недержавною організацією, яка утворюється самоврядними організаціями операторів/провайдерів Інтернет та зареєстрована відповідно до міжнародних вимог. 
Такою недержавною організацією, яка одноособово здійснює функції адміністрування адресного простору українського сегмента в мережі Інтернет, є ТОВ «Хостмайстер», яке, зокрема, передає іншим юридичним особам делегування в приватне користування доменними іменами юридичним та фізичним особам. Такі права дана компанія отримала на підставі договору з міжнародною організацією «Інтернет корпорація з присвоєння імен та номерів» (організація ICANN). 
Питання щодо існування та регулювання взаємовідносин в сфері доменних імен законодавством України не врегульовано і встановлюються адміністратором домену в зоні UA - ТОВ «Хостмайстер».
Так, в зв`язку з цим єдиним документом, яким регулюються відносини в сфері саме процедури делегування (передачі в користування доменного імені певній особі, внесення будь-яких змін до запису про це доменне ім`я, тощо) доменних імен є «Регламент публічного домену», розроблений спільно ТОВ «Хостмайстер», адміністраторами публічних доменів та реєстраторами. 
  Відповідно до  ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
          Оскільки діючим законодавством України не передбачено який саме спосіб захисту має бути застосований в справі про порушення прав інтелектуальної власності на торговельну марку в доменному імені, суд вважає за необхідність застосування принципу найбільш справедливого та ефективного способу захисту.
Відповідно до частини 1 статті 7 ЦК України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.
         Процедура делегування доменних імен не врегульована законодавством, але врегульована Регламентом, якого дотримуються всі учасники ринку доменних імен, а тому, даний Регламент у відповідності до частини 1 статті 7 ЦК України є звичаєм ділового обороту послуг з делегування доменних імен, прийнятим в даній категорії справ.
Таким чином, єдиним документом, який регулюються відносини в сфері процедури делегування (передачі в користування доменного імені певній особі, внесення будь-яких змін до запису про це доменне ім`я тощо) доменного імені є «Регламент публічного домену».
Як вбачається із матеріалів справи реєстратором доменного імені mary-key.com.ua є ПП «Фріхост»».
Згідно із пунктом 2 Регламенту, реєстратор - особа, що надає послуги, необхідні для технічного забезпечення реєстрації, делегування та функціонування доменного імені.
Відповідно до пункту 7.2.1. Регламенту, запис про контакт створюється Реєстром за заявкою від Реєстратора.
Згідно пункту 7.3.3 Регламенту, зміни до запису про доменне Ім`я вносяться виключно на підставі заявки, яку надсилає Реєстратор до Реєстраційної системи.
Отже, Регламентом передбачено, що всі зміни щодо статусу доменного імені може здійснювати виключно реєстратор доменного імені.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що змінити статус доменного імені mary-key.com.ua шляхом переделегування його на користь позивача, може  виключно ПП «Фріхост», а тому позовні вимоги щодо переделегування доменного імені mary-key.com.ua   на користь  позивача підлягають задоволенню. 
Клопотання ПП «Фріхост» про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ст. 247 ГПК України, п.16 ч.1 Перехідних положень ГПК України,  колегія суддів відхиляє, оскільки  відсутні докази на підтвердження здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності як  фізичною особою - підприємцем, зареєстрованою у передбаченому законом порядку.
Таким чином, судом першої інстанції не в повній мірі досліджено усі обставини, неправильно застосовані норми матеріального права, тому колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з постановленням нового про задоволення позову.
Згідно ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, 
 
               П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу представника «Мері Кей Інк.» - Савчука Ігоря Сергійовича задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року скасувати, постановити нове наступного змісту.
Позов « Мері Кей Інк. » до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , приватного підприємства «ФРІХОСТ» про зобов`язання вчинити дії та припинити порушення прав інтелектуальної власності задовольнити.
Зобов`язати ОСОБА_2 (місце проживання АДРЕСА_2 ) припинити порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів та послуг  за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в мережі Інтернет  та у доменних іменах шляхом заборони  ОСОБА_2   використовувати позначення  «Marу Key» , «Мэри Кэй» , «Мери Кей»,  «Mary Kay» у мережі Інтернет та в доменних іменах , в тому числі в доменних іменах та на веб-сайтах, а також  на веб-сайті за адресою доменного імені «mary-key.com.ua».
Зобов`язати ОСОБА_2 (місце проживання АДРЕСА_2 ) припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право «Мері Кей Інк .»  на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .
Зобов`язати ОСОБА_3   (місце проживання АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_5 ) припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвами України №14735 та № 213109 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право  «Мері Кей Інк .» на знак для товарів та послуг  за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .
Зобов`язати приватне підприємство «Фріхост»  (місцезнаходження: 02166, м. Київ, просп. Лісовий, буд. 35, кв.259, Ідентифікаційний код 36463775) здійснити переделегування доменного імені «mary-key.com.ua» на користь корпорації «Мері Кей Інк.» та вказати наступні відомості  в записі даного доменного імені : компанія « Мері Кей Інк.», адреса: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 тел.: НОМЕР_4.
Стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , приватного підприємства «ФРІХОСТ»   на користь «Мері Кей Інк. » судовий збір   за подачу позову та апеляційної скарги  по 5 873,00 грн.
  Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст виготовлено 04 лютого 2020 року.

            Суддя-доповідач  

            Судді