Постанова
Іменем України
 
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 363/1220/16-к
провадження № 51-4988км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
потерпілих:                              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілого       ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110000000288, за обвинуваченням    
ОСОБА_9 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, в силу ст. 88 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,  проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 286 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року)  ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2016 року по 24 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 у рахунок відшкодування заподіяної шкоди: матеріальної – 2 614,89 грн, моральної – 300 000 грн, а всього 302 614, 89 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 у рахунок відшкодування заподіяної шкоди: матеріальної – 6 493, 62 грн, моральної – 300 000 грн, а всього 306 493, 62 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в його інтересах про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».
Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 липня 2019 року вирок суду першої інстанції,  в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, змінено в частині заліку досудового тримання під вартою засудженого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_9  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 30 вересня 2015 року, близько 08 год, керуючи автомобілем Daewoo Lanos, д/н НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною вул. Вербова в с. Демидів Вишгородського району Київської області в напрямку виїзду до автодороги м. Київ - м. Овруч, за 232,3 м до вказаної автодороги, в порушення вимог п. п. 2.3 «б», 12.3 Правил дорожнього руху України не був уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, невчасно відреагував на її зміну, та маючи можливість виявити небезпеку для руху, яку йому становив пішохід, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, на що у нього не було перешкод технічного характеру, внаслідок чого допустив наїзд передньою правою частиною керованого ним транспортного засобу на пішохода ОСОБА_12 , яка рухалася вказаною проїзною частиною. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_12 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона загинула на місці події. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало наслідком невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення. Разом з цим, потерпілі не погоджуються з оцінкою доказів, наявних у матеріалах провадження, надають їм власну оцінку, вказують на однобічність досудового та судового слідства, його неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам.
Крім того, вважають, що під час досудового розслідування було умисно сфальсифіковано докази, які вказували, що злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобівта порушено порядок, передбачений законодавством України, при виявленні та встановленні цих обставин. Зазначають, що вчинення ОСОБА_9 злочину в стані наркотичного сп`яніння було встановлено лише під час судового розгляду, а саме під час допиту свідків, які не були допитані в ході досудового слідства, а тому суд першої інстанції мав право самостійно визнати зазначене в якості обставини, що обтяжує покарання.
Також вказують, що місцевим судом при новому судовому розгляді не виконано вимоги ч. 3 ст. 415 КПК України, а саме не допитано свідка ОСОБА_13 .
Крім цього, посилаючись на незаконність вироку місцевого суду, зазначили, що їхній представник ОСОБА_14 заявив відвід судді ОСОБА_15 , який розглянув суддя ОСОБА_16 з порушенням вимог, встановлених ч. 2 ст. 76 КПК України, оскільки у даному кримінальному провадженні зазначений суддя ухвалював вирок, який згодом був скасований судом апеляційної інстанції, а матеріали кримінального провадження направлені на новий розгляд до суду першої інстанції.
Разом з тим, потерпілі вказують, що суддя ОСОБА_15 незаконно відвела від участі у кримінальному провадженні їхнього представника ОСОБА_14 , чим позбавила потерпілих права на справедливий суд та правову допомогу.       
Позиції учасників судового провадження
Потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7  тапредставник потерпілого – ОСОБА_8 просили задовольнити касаційну скаргу, посилаючись на незаконність на необгрунтованість судових рішень. 
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Від захисника ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності та відсутності засудженого ОСОБА_9 . 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно із ст. ст. 409-411 КПК України. 
Слід зазначити, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оціненим судом, і є обґрунтованим.
Докази у цьому кримінальному провадженні є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судами відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості,  достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.
Таким чином, проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано визнав доведеною винуватість  ОСОБА_9 у вчиненні злочину та правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 286 КК України. 
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення – це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, між іншим, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України) визначаються не тільки формулюванням обвинувачення, але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України), оскільки формулювання обвинувачення є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане. 
Цей висновок підтверджується й положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію). 
Згідно з пунктами «а», «b» § 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчинення кримінального правопорушення має бути негайно й детально поінформованим про характер та причини обвинувачення, висунутого проти нього, і мати час та можливості, необхідні для підготовки такого захисту.
 Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про визнання тих чи інших обставин такими, що пом`якшують або обтяжують покарання, має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Разом з тим, оскільки факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів під час вчинення злочину (на відміну від деяких інших обставин, що обтяжують покарання), безпосередньо пов`язаний із подією злочину, суд може самостійно визнати це обставиною, що обтяжує покарання, за умови, якщо цей факт, не будучи зазначеним в обвинувальному акті в переліку обставин, що обтяжують покарання, тим не менше був указаний при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення. 
Натомість у цьому кримінальному провадженні факт перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів під час вчинення злочину, не був зазначений в обвинувальному акті ані в переліку обставин, що обтяжують покарання, ані при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення.
Таким чином, Верховний Суд вважає правильними висновки судів про те, що в даному випадку визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, не відповідало б вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України. Протилежний висновок призвів би до порушення права обвинуваченого бути проінформованим про характер і причини висунутого обвинувачення та права мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Водночас твердження потерпілих у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, колегія суддів вважає непереконливим.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, врахував конкретні обставини вчиненого злочину, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Отже, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, суд дотримався вимог статей 50, 65  КК України, а тому воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким, Суд не знаходить.
Не знайшли свого підтвердження посилання в касаційній скарзі на те, що місцевим судом при новому судовому розгляді не виконано вимоги ч. 3 ст. 415 КПК України, а саме не допитано свідка ОСОБА_13 , оскільки з журналу судового засідання та технічного носія інформації перебігу судового засідання за 07 червня 2018 року убачається, що суд допитав вказаного свідка (т. 10, а. п. 226-230).
Що стосується доводів у касаційній скарзі про порушення суддею ОСОБА_16 порядку розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_15 , то вони є безпідставними та спростовуються наявною в справі ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 10 травня 2018 року, у якій наведено відповідні мотиви прийнятого рішення,з якими погоджується й суд касаційної інстанції (т. 10, а. п. 152-153).
Також, необґрунтованими є доводи касаційної скарги про позбавлення потерпілих права на справедливий суд та правову допомогу в зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_15 незаконно відвела від участі у кримінальному провадженні їх представника ОСОБА_14 , який почав представляти інтереси потерпілих 27 квітня 2018 року, оскільки в ухвалі Обухівського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року зазначено, що станом на 02 липня 2018 року відомості щодо ОСОБА_14 в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні, витяг з вказаного реєстру суду не надано, а тому відповідно до ч. 2 ст. 45 КПК України останній не може представляти інтереси потерпілих у цьому кримінальному провадженні (т. 11, а. п. 18-19).  
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відведення від участі у кримінальному провадженні представника потерпілого – ОСОБА_14 , є законним та обґрунтованим.  Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпіла ОСОБА_6 04 липня 2018 року уклала договір про надання правової допомоги із адвокатом ОСОБА_17 , що підтверджується ордером на надання правової допомоги серія КВ № 215685 та спростовує твердження потерпілих про позбавлення їх права на справедливий суд та правову допомогу при розгляді кримінального провадження у суді (т. 11, а. п. 35) 
Крім цього, потерпілі у касаційній скарзі, серед іншого, ставлять питання  про залучення до кримінального провадження в якості цивільного відповідача Моторне (транспортне) страхове бюро України, однак наведене прохання не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції. 
Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційній скарзі не наведено та колегією суддів не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга потерпілих ОСОБА_6 та  ОСОБА_18  задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3