ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року 
м. Київ
Справа №  916/452/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Кушнір І.В., Случ О.В.,  за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І., та представників: позивача: Димовчі Т.В., відповідача: Косарєвої А.В., третьої особи:             Каукалової І.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 (судді Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.) та рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2019 (суддя Малярчук І.А.) у справі № 916/452/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейл Юкрейн" до Комунального підприємства "Міські дороги" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", про визнання недійсним рішення тендерного комітету,
ВСТАНОВИВ:

В лютому 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" звернулось до господарського суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Комунального підприємства "Міські дороги" про відхилення тендерної пропозиції позивача.
Розглядаючи заявлені позовні вимоги суди встановили, що 12.12.2018 Комунальним підприємством "Міські дороги" опубліковано у Центральній базі даних оголошення  про проведення відкритих торгів щодо здійснення закупівлі.
На виконання умов тендерної документації 08.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" та Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" укладено договір про надання банківської гарантії № 71.00.008035.
08.01.2019 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" направлено Комунальному підприємству "Міські дороги" повідомлення про надання банківської гарантії Товариству з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" у розмірі 125 000 грн. 
08.01.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" через автоматизований електронний майданчик подано тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах щодо здійснення закупівлі.
Тендерні пропозиції були надані також іншими учасникам, а саме, Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна кабельна компанія" та Приватним підприємством "ОККО Контракт".
За результатами наданих пропозицій від трьох учасників, що взяли участь в аукціоні, найбільш економічно вигідну пропозицію надано Товариством з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн".
Рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Міські дороги" від 14.01.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" визнано переможцем закупівлі та в той же день оприлюднено повідомлення про намір укласти договір у строки, визначені чинним законодавством, на веб - порталі Уповноваженого органу.
18.01.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" завантажило частину документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч 1 ст. 17 Закону України "Про публічні  закупівлі", на веб-порталі Уповноваженого органу.
Серед  завантажених документів була відсутня електронна довідка або нотаріально завірена її копія, або документ (-и), видані уповноваженим на те органом, про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено учасником-переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває. 
Зазначена довідка була завантажена позивачем 21.01.2019, однак згідно з протоколом засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Міські дороги" від 21.01.2019 № 4/18ТК останнім відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн" з підстав ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" для участі у процедурі закупівлі.
12.02.2019 Комунальним підприємством "Міські дороги" направлено на адресу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу № 02-07/80 щодо виплати повної суми гарантії, що складає 125 000 грн, протягом 5 банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Рітеїл Юкрейн", вважаючи, що тендерний комітет Комунального підприємства "Міські дороги" безпідставно відхилив його тендерну пропозицію, звернулось за захистом свого порушеного права до господарського суду.
Дослідивши доводи позивача, суди обох інстанцій зазначили, що згідно з абз. 2 ч.3 ст.17 ЗУ "Про публічні закупівлі" позивач після оголошення його переможцем тендеру мав надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, в тому числі довідку про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
Враховуючи, що позивача визнано переможцем вищевказаної закупівлі 14.01.2019, суди обох інстанцій дійшли висновків, що відлік 5-ти денного строку почався з 14.01.2019  і закінчився 18.01.2019.
Оскільки довідку МВС України від 21.01.2019 про те, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, було подано позивачем шляхом завантаження її на веб-порталі Уповноваженого органу 21.01.2019 (понеділок), тоді як останній - п`ятий день строку на подачу такої довідки припадав на 18.01.2019 (п`ятниця), суди дійшли висновків, що позивачем пропущено 5-ти денний строк на її подання відповідно до вимог абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
У зв`язку з тим, що позивачем не доведено неправомірності відхилення відповідачем результатів тендеру та прийняття спірного рішення, рішенням Господарського суду Одеської області  від 24.06.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, третя особа звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити. 
За доводами скаржника, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, неправильно застосували норми чинного законодавства, у зв`язку з чим дійшли помилкових висновків щодо пропуску позивачем строку на завантаження довідки МВС до тендерної документації. 
Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно з ч. 1  ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги;   конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
За приписами п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. 
Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. 
Відповідно до ч. 1  ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі"  розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. 
Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4  ст. 10 цього Закону  у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
За змістом п. 29 ст. 1, ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. 
Частинами 2 - 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"  встановлено, що тендерна документація повинна містити, зокрема:  інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;    один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до  ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;  інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;  строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;  проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;  перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Судами правильно враховано, що фактично спір між сторонами виник у зв`язку з неузгодженістю питання щодо дотримання позивачем встановленого спеціальними нормами ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" строку для подання документів переможцем торгів їх замовнику з метою укладення договору про закупівлю.
Так, ч. 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено загальне правило подання інформації під час проведення процедури закупівлі, яке здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Проте ч. 3 ст. 17 вказаного Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі, а спосіб надання саме переможцем процедури закупівлі документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником (позивачем). Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Отже, зазначеною нормою спеціального законодавства про публічні закупівлі встановлено право замовника визначати спосіб подання саме переможцем       торгів документів, необхідних для укладення договору про закупівлю.
Відтак, у даному випадку, враховуючи положення ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів, при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого законом п`ятиденного строку слід виходити з дати їх фактичного отримання замовником.
Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 925/945/17 і колегія суддів у даній справі не вбачає підстав для відступу від неї.
Таким чином не заслуговують на увагу доводи позивача про ті чи інші причини пропуску позивачем вказаного строку, адже вони не підтверджують наявності підстав для скасування рішення, прийнятого відповідачем у відповідності з вимогами чинного законодавства.
Крім того, як правильно зазначено судами обох інстанцій, зазначені позивачем обставини, що спричинили пропуск строку, а саме, перебування директора на лікарняному, не тільки не доводять неправомірності оскарженого ним рішення, але й самі по собі не свідчать про поважність причин несвоєчасного завантаження вказаної довідки, оскільки як правильно встановлено судами, позивач не був позбавлений можливості отримати та завантажити відповідний документ в електронній формі в порядку, затвердженому Наказом МВС України "Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України" від 29.11.2016 №1256, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.07.2018 за №800/32252.
Так, згідно з цим Наказом, відомості з персонально-довідкового обліку надаються заявнику у формі довідки з дотриманням вимог законодавства про звернення громадян та захист персональних даних на підставі запиту на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, що подається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку. Запит подається в письмовій або електронній формі. Запит у письмовій формі подається особисто заявником або уповноваженою ним у встановленому порядку особою (далі - Представник) до ДІ або ТСЦ МВС, незалежно від реєстрації місця проживання Заявника. 
Заявник під час подання запиту особисто пред`являє посадовій особі ДІ або ТСЦ МВС документ, що посвідчує його особу, та надає його копію.  Перелік документів, що посвідчують особу, визначений у статті 13 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус".   Запит в електронній формі подається за умови ідентифікації заявника з використанням електронного цифрового підпису чи іншого альтернативного засобу ідентифікації особи, що відповідає вимогам законодавства України, через офіційний веб-сайт МВС та офіційні веб-сайти територіальних органів з надання сервісних послуг МВС. Сформована в електронній формі довідка завіряється спеціально призначеним для таких цілей електронним цифровим підписом ДІ та надсилається до робочого місця віддаленого доступу, з якого надійшов запит.  На вимогу заявника довідка, скріплена спеціально призначеним для таких цілей електронним цифровим підписом ДІ, може надаватися на вказану ним електронну адресу в електронній формі з дотриманням вимог законодавства про захист інформації. 
Таким чином позивач очевидно міг отримати всі необхідні документи своєчасно, тому колегією суддів не приймаються до уваги доводи касаційної скарги про існування поважних причин пропуску строку, встановленого для подання всіх необхідних документів, які дають підстави для скасування оскарженого ним рішення.
Також колегія суддів вважає правильними висновки судів про те, що спірні правовідносини регулюються спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі", ст. 17 якого є нормою імперативного характеру і визначає поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель, тому доводи скаржника про можливість застосування до спірних правовідносин загальних положень ст. 253 Цивільного кодексу України є помилковиими.
Оскільки наявними матеріалами справи підтверджується правильність висновків судів обох інстанцій, що рішення Комунального підприємства "Міські дороги" про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 21.01.2019 № 4/18/ТК, прийнято у відповідності з вимогами чинного законодавства, без порушень прав позивача, тому колегія суддів касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування оскаржених судових рішень у даній справі.
Зважаючи на те, що викладені в касаційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження, скаржником не доведено неправильного застосування судами норм матеріального або порушення норм процесуального права, колегія суддів касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги, тому судові витрати за подачу скарги покладаються на її заявника.
Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" залишити без задоволення.
Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2019 з у справі № 916/452/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий  суддя | Могил С.К.
Судді: | Кушнір І.В.
| Случ О.В.