ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020                                                  м. Дніпро                        Справа №  904/2741/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),
суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.
при секретарі судового засідання Саланжій Т.Ю.
за участю представника позивача - адвоката Кондратенко Д.А., довіреність           № 007.1Др-5-0120 від 17.01.2020;
від представника відповідача - адвокат Стригунова Г.І., ордер серії ДП № 1684/027 від 07.02.2020; представник третьої особи в судове засідання не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2019 у справі                 № 904/2741/18 (суддя Мельниченко І.Ф.) повний текст рішення складено 05.12.2019
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут»,                      м. Дніпро 
про стягнення заборгованості за необлікований об`єм газу та витрат на проведення експертизи в сумі 523806,96 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

У червні 2018 до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулося Публічне акціонерне товариство «Криворіжгаз» до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича про стягнення заборгованості за необлікований об`єм газу у сумі 521155,07 грн та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн.
Позовні вимоги мотивовані несплатою відповідачем вартості необлікованого природного газу донарахованого внаслідок виявленого порушення Кодексу газорозподільних систем щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника та витрат на проведення експертизи такого лічильника.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2018 у справі № 904/2741/18 (суддя Назаренко Н.Г.) відмовлено у задоволенні позову.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2019  у справі (головуючий суддя Березкіна О.В. - доповідач, судді: Кузнецов І.О., Вечірко І.О.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2018 у справі № 904/2741/18 залишено без змін, апеляційну скаргу ПАТ «Криворіжгаз» залишено без задоволення.
Приймаючи рішення у справі суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновків, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджено порушення відповідачем як споживачем природного газу Кодексу газорозподільних систем.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18 касаційну скаргу    ПАТ «Криворіжгаз» задоволено частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області 19.10.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у справі за № 904/2741/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Скасовуючи попередні рішення попередніх інстанцій Верховний Суд виходив з того, що зі змісту судових рішень слідує, що суди попередніх інстанцій всупереч вимогам ст. 86 ГПК України, не встановили у судовому процесі всіх обставин з урахуванням предмета судового розгляду.
Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданих сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову, як наслідок, оскаржувані рішення та постанову ухвалено з порушенням норм процесуального права.
Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд зазначив про необхідність урахування судом всіх передбачених законом засобів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірки доводів, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, а також необхідності надання їм належної юридичної оцінки, зокрема дослідження меж балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін спірних правовідносин, порядок визначення необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, перевірити правові підстави та обґрунтованість вимог щодо стягнення витрат на проведення експертизи лічильника газу типу Візар G6 заводський номер 0178583 і в залежності від встановлених обставин вирішити спір відповідно до норм чинного законодавства, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, з урахуванням законного й обґрунтованого судового рішення.
Під час нового розгляду справи Господарським судом Дніпропетровської області прийнято рішення від 25.11.2019 року у справі № 904/2741/18, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича про стягнення 521155,07 грн - заборгованості за необлікований об`єм газу та 2651,89 грн - витрат на проведення експертизи - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що акт експертизи № 332 лічильника газу від 07.03.2018 та довідка про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки             № Т-ДН-8103/18 не можуть бути прийняті судом в якості доказу, який би підтверджував несанкціоноване втручання саме ФОП Давидова В.Д. у роботу лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу.
З огляду на те, що позивачем не доведено належними доказами несанкціоноване втручання в роботу лічильника прихованими заходами у розумінні пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС, не підтверджено втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб та розкриття корпусу саме споживачем, як не підтверджено і підстави для нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у кількості 61400 куб.м та його вартість в сумі 521155,07 грн, місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем складу господарського правопорушення, яке могло б бути підставою для застосування до суб`єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» оскаржує його в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду.
Апеляційна скарга позивача мотивована прийняттям рішення судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що полягає  у наступному.
При новому розгляді справи, місцевий господарський суд в порушення           ч. 1 ст. 316 ГПК України не врахував обов`язкові вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду.
Місцевий господарський суд не дослідив під час нового розгляду справи межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін спірних правовідносин, порядок визначення необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, правові підстави та обґрунтованість вимог щодо стягнення витрат на проведення експертизи лічильника газу типу Візар G6, заводський номер 0178583, саме на чому просив і зосередитися Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
З урахуванням вищевикладеного апелянт просить скасувати оскаржуване ним рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

3. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

Відносини між газопостачальними підприємствами, газорозподільними підприємствами та споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824    (далі - Кодекс ГРС).
Згідно з пунктом 3 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГРС власники газових мереж, у тому числі побутові споживачі та співвласники/особа, уповноважена на це співвласниками, внутрішньобудинкових систем газопостачання, які згідно з актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін відповідають за експлуатацію цих мереж та їх складових, забезпечують належну їх експлуатацію згідно з чинним законодавством, у тому числі ПБСГ, зокрема укладають відповідний договір із суб`єктом господарювання, який має право на виконання таких робіт.
01.01.2016 ФОП Давидов Дмитро Володимирович (споживач, відповідач у даній справі) підписав заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим № 09426Q5С2РФР016 (далі - договір) на умовах типового договору розподілу природного газу, що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2498.
26.02.2004 Давидовим Дмитром Володимировичем за договором купівлі-продажу ВВВ № 687240 придбано комплекс гаражів та побутової будівлі загальною площею 163,8 кв.м по вул. Рокоссовського, 12/7 у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, що підтверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно (т. 1 а. с. 159).
Отже, з набуттям відповідачем права власності на вказане нерухоме майно, та з укладенням вказаного договору ФОП Давидов Д.В. набув статусу споживача послуг з розподілу природного газу, які надаються Публічним акціонерним товариством «Криворіжгаз» відповідно до ліцензії.
Як вбачається з матеріалів справи, лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було встановлено відповідачу 22.12.2005, про що свідчить акт приймання газового лічильника № 1247 (т. 1 а. с. 14).
На підставі договору на виконання робіт № 659/15-П&10/159823/Д.140 від 26.08.2015, укладеного позивачем та відповідачем, 27.08.2015 ПАТ «Криворіжгаз» проведено чергову повірку лічильника Візар G6, заводський № 178583 (т. 1 а. с. 181-182).
28.09.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано лічильник газу Візар G6, заводський № 178583 пломбами ВРВК С23295546, ЮП6633525 , ЮП6633524 (т. 1 а. с. 205).
Зазначені вище обставини свідчать про те, що в період повірки лічильника (коли останній не перебував на відповідальному збереженні споживача) його було розпломбовано та після повірки опломбовано новими пломбами.
В період з 28.09.2015 по 27.01.2018 представниками позивача проводились перевірки об`єкту газоспоживання відповідача, за результатами яких не було встановлено порушень та втручань у роботу лічильника газу Візар G6, заводський № 178583 і вказувалось про цілісність встановлених раніше пломб (т. 1 а. с. 207-220).
06.03.2018 представниками позивача, за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об`єкті відповідача по      вул. Рокоссовського, 12/7 у м. Кривому Розі, за результатами якої складено акт про порушення № 501 від 06.03.2018. У вказаному акті встановлено порушення пункту 7 глави 9 розділу Х, та пункту 3.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу і його роботи у позаштатному режимі, а саме, додавання стороннього предмету, який реагує на магніт, всередині корпуса лічильника біля вхідного патрубка, зупиняючи облік газу при його фактичній витраті (т. 1 а. с. 18).
Згідно з протоколом № 2138 від 06.03.2018 лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583 направлено на експертизу та позачергову повірку        (т. 1 а. с. 19).
07.03.2018 експертною комісією в присутності споживача проведена експертиза лічильника газу типу Візар G6, заводський номер 0178583, покази       27552,6 куб.м, який знято відповідно до акта від 06.03.2018 № 2138.
За результатами вказаної експертизи було виявлено порушення: всередині лічильника на колекторі вимірювального механізму біля вхідного патрубка виявлено отвір, в якому знаходився сторонній предмет, а саме - медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Порушення здійснено прихованими заходами. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник непридатний до подальшої експлуатації (т. 1 а. с. 21).
Згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018 Державним підприємством «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» визнано непридатним до застосування лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583 та зазначено, що в приладі присутній сторонній предмет (т. 1 а. с. 22).
17.04.2018 комісією з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим) ПАТ «Криворіжгаз» розглянуто акт про порушення № 501 від 06.03.2018 та вирішено його задовольнити, здійснивши нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (т. 2 а. с. 195-198, т. 3 а. с. 2-5).
Позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.04.2018, в якому визначено, що за період з 06.03.2017 по 06.03.2018 його вартість складає 521155,07 грн.
На оплату вказаного обсягу газу позивач виставив відповідачу рахунок №000003994 від 17.04.2018 на суму 521155,07 грн. Вказаний рахунок, разом з актом-розрахунком від 17.04.2018 та листом від 03.05.2018 направлено на адресу відповідача (т. 1 а. с. 24, 25, 27).
Відповідач не здійснив оплату донарахованого обсягу природного газу, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду у цій справі та просив стягнути з відповідача 521155,07 грн вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.
Окрім того, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем позивачем було складено акт надання послуг № 332 від 07.03.2018, згідно з яким вартість проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника складає 2651,89 грн. Вказана сума також не була сплачена відповідачем, у зв`язку з чим позивач просив її стягнути з відповідача   (т. 1 а. с. 20).
Відповідач не здійснив оплату необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в сумі 521155,07 грн та вартості проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника в сумі 2651,89 грн., що і стало причиною спору у даній справі.

4. Мотиви з яких суд апеляційної інстанції задовольняє доводи апеляційної скарги та відхиляє доводи викладені в рішенні судом першої інстанції.

Статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг       № 2494 від 30.09.2015.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ;
За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
У главі 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості за необлікований об`єм природного газу в сумі 521155,07 грн та витрат на проведення експертизи в сумі 2651,89 грн, місцевий господарський суд встановив факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника, наявність стороннього предмета всередині лічильника, який не передбачений конструкцією лічильника Візар G6 заводський номер 0178583, що підтверджується експертизою лічильника газу від 07.03.2018, проте вказав, що при проведенні експертизи такого лічильника не було виявлено пошкоджень пломб та магнітних стрічок на корпусі лічильника, а тому, втручання (відкриття) лічильника та встановлення у середині лічильника стороннього предмету без розпломбування і без порушення магнітних стрічок є неможливим.
До того ж, на думку суду першої інстанції, залучені до матеріалів справи докази свідчать про те, що в період повірки лічильника останній не перебував на відповідальному збереженні у відповідача.
Посилання позивача на можливість відкриття лічильника і при цьому збереження встановлених на ньому пломб, на думку суду, є лише припущенням, оскільки встановлення пломб здійснюється з метою контролю доступу до об`єкта, захисту його від несанкціонованого втручання.
Проте з такими підставами для відмови в задоволені позову колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду не може погодитися з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, вузол обліку природного газу / вузол обліку / комерційний ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
У спірних правовідносинах 28.09.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано лічильник газу Візар G6 заводський   № 178583 пломбами ВРВК С23295546, ЮП6633525, ЮП6633524, про що складено акт від 28.09.2015, який підписано ФОП Давидовим Д.В.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС Межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу.
Межа експлуатаційної відповідальності сторін - точка розмежування газових мереж за ознакою договірних зобов`язань з експлуатації окремих ділянок або елементів, яка встановлюється на межі балансової належності або за згодою сторін в іншій точці мереж.
Матеріали справи містять акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін від 30.01.2017 підписаний ПАТ «Криворіжгаз» (оператор ГРМ) та ФОП Давидовим Д.В. (споживачем), відповідно до якого на балансі (в користуванні) споживача знаходиться, зокрема, ВОГ      Візар G6 (т. 1 а. с. 179-180).
З урахуванням вищевикладеного, доводи суду першої інстанції стосовно відсутності в матеріалах справи доказів втручання в роботу лічильника саме ФОП Давидовим Д.В., колегія суддів відхиляє, оскільки саме споживач несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема лічильника газу Візар G6 заводський № 178583, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.
07.03.2018 експертною комісією встановлено, що лічильник газу типу Візар G6 заводський номер 0178583 непридатний до подальшої експлуатації. Вказане підтверджується і довідкою Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.
Неможливість подальшої експлуатації зумовлена наявністю всередині лічильника стороннього предмету, зміною конструкції самого лічильника та, в цьому випадку, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля та не потребує підтвердження того, що пластина всередині лічильника є магнітом, на що помилково наголошували господарські суди.
На думку колегії суддів, зафіксовані представниками позивача в акті про порушення несанкціоноване втручання споживачем в роботу лічильника газу, що підтверджується відповідним висновком експертизи є підставою для нарахування (донарахування) йому вартості необлікованого об`єму природного газу, згідно з   п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. 
Досліджуючі залучений до матеріалів справи протокол № 03/04 засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим від 17.04.2018, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд помилково дійшов до висновку про відсутність даних про явку на засідання споживача та даних про донарахований обсяг природного газу в обсязі 61404 куб.м з огляду на наступне.
Згідно пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.
У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
Згідно Акту про порушення Давидов Д.В. повідомлений про початок проведення засідання з 9:00 до 17:00 за адресою пр. Металургів, 1, та контактним телефоном оператора ГРМ (тел. 409-63-97). Крім того. Давидов Д.В. особисто ознайомився з фактом перенесення засідання комісії на 17.04.2018 о 14:00 год.     (а. с. 18 т. 1). 
Таким чином неявка Давидова Д.В. на засідання комісії не була перешкодою для розгляду комісією акта про порушення та здійснення нарахування (донарахування) вартості природного газу, спожитого з порушення встановлених правил та Закону.
Слід зазначити, що згідно пунктів 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Згідно наявного в матеріалах справи акту-розрахунку від 17.04.2018 комісією здійснено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 61404 м3 та його вартість 521155,07 грн за період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, віднято об`єм природного газу фактично сплаченого протягом періоду порушення: 967 м3. За номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання спроживача за період з 06.03.2017 15 год. 30 хв. по 06.03.2018 15 год. 30 хв. 
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність вказаних даних в рішенні комісії, оформленого протоколом № 03/04 від 17.04.2018, оскільки належними доказами у справі є акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.04.2018 за період з 06.03.2017 по 06.03.2018; рахунок              № 000003994 від 17.04.2018 на суму 521155,07 грн для оплати вказаного обсягу газу та акт наданих послуг з розподілу природного газу (т. 1 а. с. 24, 25, 27).
Колегія суддів також вважає доведеним з боку позивача факту проведеної експертизи лічильника газу Візар G6 заводський номер 0178583 на суму 2651,89 грн, що підтверджується Протоколом від 06.03.2018 № 2131 направлення лічильника на експертизу, Актом наданих послуг № 332 від 07.03.2018 з проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника, з урахуванням калькуляції траспортних витрат, а також актом експертизи лічильника та Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 07.03.2018 (т. 1 а. с. 19-22).
Факт проведення експертизи не заперечується відповідачем, який особисто брав участь у її проведенні.
За приписами пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданих сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову, як наслідок, оскаржуване рішення ухвалено з порушенням норм процесуального права. 
За змістом ч. 5 ст. 310 та ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки та висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Неврахування місцевим господарським судом вказівок та висновків суду касаційної інстанції, які є обов`язковими призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору, що є підставою для його скасування та прийняття нового рішення про задоволення позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» в повному обсязі.

5. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні не повно встановлені фактичні обставини справи, яким надана не вірна оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства, без урахування обов`язкових вказівок Верховного Суду, а тому місцевий господарський суд прийняв не правильне та не обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову.
Відтак, колегія суддів вважає необхідним скасувати рішення суду першої інстанції в силу вимог ст. 277 ГПК України. 
Апеляційна скарга спростовує неправомірні висновки місцевого господарського суду, а тому її слід задовольнити.

8. Розподіл судових витрат.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судові витрати за її подання у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача - ФОП Давидова Д.В.

Керуючись ст.ст. 269-270, 275, 277, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 25.11.2019 у справі № 904/2741/18 - скасувати і ухвалити нове рішення.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» - задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1, ідентифікаційний код 03341397) грошові кошти у сумі 523806,96 грн (п`ятсот двадцять три тисячі вісімсот шість гривень 96 копійок), з яких:
- 521155,07 грн заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартість;
- 2651,89 грн вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1, ідентифікаційний код 03341397) 7857,10 грн (сім тисяч вісімсот п`ятдесят сім гривень 10 копійок) - судового збору за подання позову та 11785,65 грн (одинадцять тисяч сімсот вісімдесят п`ять гривень 65 копійок) - судового збору сплаченого за перегляд рішення в апеляційному порядку.
Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Повний текст постанови підписано 25.02.2020 у зв`язку зі складанням тесту постанови 24.02.2020 поза межами робочого часу.

Повний текст постанови підписано 25.02.2020.

Головуючий суддя                                                                      Ю.Б. Парусніков

Судді:                                                                                          Л.М. Білецька

                                                                                                    Т.А. Верхогляд