ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/248/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №705/2179/18 Категорія: на ухвалу 	Годік Л. С. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Гончар Н. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       18 лютого 2020 року м. Черкаси

Колегія суддів Черкаського апеляційного суду у складі суддів: 

                                         Гончар Н.І., Сіренка Ю.В., Сіренка Ю.В. 
секретар Торопенко Н.М. 
учасники справи: 
скаржник - ОСОБА_1 ; 
особа, що подала апеляційну скаргу - Уманський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на постанову начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, 
в с т а н о в и л а :
В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася в суд із скаргою на постанову начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області. 
В обґрунтування своєї скарги зазначала, що 28 жовтня 2019 року подала на ім`я начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Гудзовського О.О. заяву про відвід старшого державного виконавця Бундєлєвої О.О. 
Проте, у супровідному листі зазначено: «на б/н від 28.10.2019 р.», тобто вказана заява навіть не має вхідного номеру та не зареєстрована відповідно до законодавства.
04 листопада 2019 року скаржник отримала відповідь начальника відділу на звернення про відмову в задоволенні відводу державному виконавцю при здійсненні виконавчих дій у виконавчому провадженні №АСВП 57409547.
У супровідному листі не зазначено копія якої саме постанови додається, а саме: «додаток: копія постанови про від 01.11.2019 р.»
Крім того, вважає, що постанову винесено начальником відділу всупереч вимогам п. 7 Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5. 
16 жовтня 2018 року старшим державним виконавцем Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Бундєлєвою О.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 57409547. Проте, всупереч вимогам статті 28 ЗУ «Про виконавче провадження» держаним виконавцем постанову про відкриття виконавчого провадження рекомендованим поштовим відправленням стягувачу не направлялось. 
Відповідно до статті 18 вказаного Закону державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом заходи примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Проте, державним виконавцем Бундєлєвою О.В. не проводиться перевірка майнового стану боржника в строки передбачені частиною 8 статті 48 ЗУ «Про виконавче провадження», та у свою чергу не було звернено стягнення на дохід боржника від продажу автомобіля Skoda Octavia, 2007 р.в., загальною вартістю 161144,85 грн. на користь стягувача у розмірі 1/3 частки від отриманого доходу на дітей.
До моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження № 57409547 матеріали виконавчого провадження не прошиті та не пронумеровані, а опис документів відсутній, що суперечить Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29 вересня 2016 № 2832/5).
Вважає, що факти викладені вище, є обґрунтованими та підтверджені належними доказами, а заявлений відвід є вмотивованими та відповідає вимогам пункту 1 частини 1 статті 23 ЗУ «Про виконавче провадження». 
Просила суд визнати відмову у задоволенні відводу та постанову про відмову в задоволенні відводу неправомірними. Скасувати постанову без дати про відмову в задоволенні відводу державному виконавцю при здійсненні виконавчих дій у виконавчому провадженні № АСВП 57409547.
Зобов`язати начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області розглянути повторно заяву про відвід старшого державного виконавця Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Бундєлєвої Олександри В`ячеславівни. 
Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року скаргу ОСОБА_1 задоволено. 
Скасовано постанову начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Гудзовського О.О. про відмову в задоволенні відводу державному виконавцю Бундєлєвій О.В. при здійсненні виконавчих дій у виконавчому провадженні № АСВП 57409547.
Зобов`язано уповноважену посадову особу Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про відвід старшого державного виконавця Бундєлєвої О.В.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду Уманський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області подав апеляційну скаргу, вважаючи, що оскаржувана ухвала є незаконною, просив суд, постановити рішення, яким залишити без розгляду скаргу ОСОБА_1 . 
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» відвід виконавцю може бути заявлений стягувачем, боржником або їхніми представниками з підстав передбачених частиною 4 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження». Відвід має бути вмотивованим, викладеним у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження. Питання щодо відводів у виконавчому провадженні державного виконавця, який не заявив самовідвід, вирішується виключно начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, про що виноситься постанова. Посадові особи, які мають право на розгляд питання про відвід державного виконавця, зобов`язані розглянути заяву про відвід або самовідвід у строк до п`яти робочих днів після її надходження. Вважає, що в діях державного виконавця відсутній факт упередженості під час вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні за № АСВП 57409547.
Крім того вважає, що справа має розглядатися виключно у адміністративному суді, оскільки юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Статтею 351 ЦПК України встановлено, що судами апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд в межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного. 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Однією з основних засад судочинства, визначених пунктом 8 частини 3 статті 129 Конституції України є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
Постановляючи ухвалу про задоволення скарги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в мотивувальній частині оскаржуваної постанови не вказано будь-яких мотивів, з яких начальник Уманського міського відділу державної виконавчої служби Гудзовський О.О. прийняв рішення про відмову в задоволенні відводу. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи із наступного.
Відповідно до статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» у разі виявлення обставин, передбачених частиною 4 статті 5 цього Закону виконавець зобов`язаний заявити самовідвід та повідомити про це стягувача. З тих самих підстав відвід виконавцю може бути заявлений стягувачем, боржником або їхніми представниками. Відвід має бути вмотивованим, викладений у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження.
Питання про відвід державного виконавця, який не заявив самовідвід, вирішується начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, про що виноситься постанова.
Питання про відвід, самовідвід начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу вирішується керівником органу державної виконавчої служби вищого рівня. Постанова про задоволення чи відмову в задоволенні відводу, самовідводу начальника відділу або всіх державних виконавців відділу може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець, приватний виконавець (далі - виконавець) не може виконувати рішення, якщо:
1) боржником або стягувачем є сам виконавець, близькі йому особи (особи, які разом проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки з виконавцем (у тому числі особи, які разом проживають, але не перебувають у шлюбі), а також незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням виконавця), пов`язані з ним особи.
Пов`язаними особами у розумінні цього Закону є юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або результати їхньої діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:
виконавець безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи, яка є стороною виконавчого провадження, чи спільно з юридичною та/або фізичною особою, яка є стороною виконавчого провадження, володіє корпоративними правами будь-якої юридичної особи;
виконавець має право та/або повноваження призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган або колегіальний склад виконавчого органу/склад наглядової ради зазначених юридичних осіб.
Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов`язаними;
2) боржником або стягувачем є особа, яка перебуває у трудових відносинах з таким виконавцем;
3) виконавець, близька йому особа або особа, яка перебуває з виконавцем у трудових відносинах, має реальний або потенційний конфлікт інтересів;
4) сума стягнення за виконавчим документом з урахуванням сум за виконавчими документами, що вже перебувають на виконанні у приватного виконавця, перевищує мінімальний розмір страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності такого приватного виконавця.
Отже статтею 5 Закону України «Про виконавче провадження» встановлений перелік підстав для відводу державного виконавця.
Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про скасування постанови про відмову в задоволенні відводу державному виконавцю, оскільки Законом України «Про виконавче провадження» передбачений перелік обставин, за яких можливе задоволення відводу виконавця під час здійснення ним виконавчих дій. 
Відмовляючи в задоволенні відводу державному виконавцю начальник Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Черкаській області виходив з того, що виконавчі дії у межах даного виконавчого провадження проводяться державним виконавцем з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження». При цьому було враховано факт відсутності у діях державного виконавця упередженості під час вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні, а також обставин, що є підставою для відводу, передбачених частиною 4 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження». 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на відсутність аналізу обставин зазначених ОСОБА_1 у заяві про відвід державного виконавця, як на підставу скасування постанови про відмову в задоволенні заявленого відводу - є безпідставним. 
Що стосується посилань скаржника в своїй апеляційній скарзі про те, що справа має розглядатися виключно у адміністративному суді, оскільки юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, є безпідставним, оскільки Відповідно до частини 2 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом. 
Предметом скарги ОСОБА_1 є незаконність, на її думку, постанови про відмову в задоволенні заяви про відвід державного виконавця, а не оскарження дій начальника ДВС.
У відповідності до вимог частини 3 статті 451 ЦПК України, якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
За таких обставин ухвала суду першої інстанції підлягає до скасування, а апеляційна скарга до часткового задоволення з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 . 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати, 

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргуУманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області - задовольнити частково. 
Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області- відмовити. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
          
Судді                                  Н.І. Гончар                 
Т.Л. Фетісова         
                                                                                                               Ю.В.Сіренко