Постанова
Іменем України 
16 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 522/1974/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/785/1158/18
Провадження № 51 – 400 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160500000409 від 16 січня 2018 року,  щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтень Ширяївського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз вироком Приморського районного суду 
м. Одеси від 15 квітня 2014 року за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року щодо нього. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 16 січня 2018 року.  
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ   ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 січня 
2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин на транспортній зупинці «Куликове Поле» по вул. Канатній в м. Одесі з метою викрадення чужого майна відволік увагу раніше незнайомого ОСОБА_8 та з кишені куртки останнього витягнув мобільний телефон марки «Astro» ІР 67 вартістю 2600 гривень, при цьому потерпілий відчув зазначені дії та одразу перевірив вміст своїх кишень. ОСОБА_6 поклав мобільний телефон до кишені своєї куртки і став тікати з місця вчинення злочину, не реагуючи на вимогу ОСОБА_8 повернути майно, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки його наздогнав та затримав потерпілий.     
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані за ст. 186 КК України, а не за ст. 185 КК України. Указує на те, що судовий розгляд проведено без участі потерпілого, якого не було допитано у судовому засіданні. Вважає, що наявні всі підстави для пом`якшення призначеного йому покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, оскільки він визнав свою вину, тяжко хворий на невиліковні хвороби. Указує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання попереднього ув`язнення, просить на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 січня 
2018 року по 11 грудня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ст. 81 КК України звільнити його від відбування покарання умовно-достроково. 
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого і просили її задовольнити.   
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин вчинення кримінального правопорушення, які засудженим у касаційній скарзі не оспорюються.    
Із матеріалів кримінального провадження та змісту вироку видно, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
У матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_8 , у якій він просив судовий розгляд здійснювати за його відсутності, підтримав свої показання і повідомив про відсутність претензій матеріального та морального характеру.  
Згідно з журналом судових засідань від 25 червня 2018 року та від 19 липня 
2018 року, а також аудіозаписом цих судових засідань, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, судом з`ясовувалось можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, обвинувачений вважав можливим розглядати за відсутності ОСОБА_8 . ОСОБА_6 заявив, що суть обвинувачення йому зрозуміла і він повністю визнає свою вину. У зв`язку з цим прокурор висловив думку про встановлення скороченого порядку дослідження доказів, а саме обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу. Проти такого порядку розгляду кримінального провадження сторона захисту не заперечувала. При цьому суд роз`яснив наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України про неможливість оскаржити обставини, які ніким не оспорюються. За таких обставин доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 є необґрунтованими. 
Грабіж – це відкрите викрадення майна (ст. 186 ч. 1 КК України). Викрадення вважається відкритим, якщо воно: 1) здійснюється у присутності власника чи іншої особи і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій; 
2) вчиняється винним, який помиляється та вважає, що його бачать, а фактично його дії не були помічені власником або іншою особою; 3) було помічене власником чи іншою особою і, незважаючи на це, продовжено винним з метою заволодіння майном або його утримання. При цьому вирішальне значення для визнання викрадення майна відкритим має суб`єктивне переконання винної особи.
Отже дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.         
Як встановлено судом, після виявлення потерпілим дій ОСОБА_6 і висунення вимоги повернути майно, останній продовжив його утримувати і став тікати з місця вчинення злочину. 
Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 за ст.15 ч. 2,            ст. 186 ч. 2 КК України судом кваліфіковано правильно.        
Що стосується доводів про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, то вони також є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини та щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. 
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов  обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ст. 186 ч. 2 КК України, мотивувавши таке рішення.
Доводи засудженого про неправильне зарахування йому в строк покарання попереднього ув`язнення є безпідставними і не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність.  
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає  ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 16 січня 2018 року і того ж дня його взято під варту, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII. Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 
16січня 2018 року по день набрання вироком законної сили правильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ  (пряма дія закону). 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, перевірив доводи про неправильну кваліфікацію його дій та суворість призначеного йому покарання, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, належним чином мотивувавши своє рішення.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Підстав вважати його несправедливим внаслідок  суворості колегія суддів не вбачає. 
За матеріалами кримінального провадження колегія суддів підстав для застосування ст. 69 КК України не вбачає.  
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою (ст. 84 КК України) та про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України) може бути вирішене в порядку статей 537, 539 КПК України за наявності передбачених законом підстав місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних статей. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та скасування судових рішень щодо нього не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3