КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2020 року місто Київ
Справа 754/3182/18
Апеляційне провадження № 22-ц/824/3307/2020
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого-судді           Желепи О.В.,
суддів:                                Олійника В.І., Кулікової С.М.
при секретарі                     Гордійчук Ж.В.
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року (у складі судді Таран Н.Г., інформація про дату складення повного тексту ухвали відсутня) про відкриття провадження
в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у м. Києві державної адміністрації про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, -
в с т а н о в и в:
              У березні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до  ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у м. Києві державної адміністрації, про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною.
 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 3 16.07.2004 року по 01.06. 2013 рік позивач перебував з відповідачем у зареєстрованому шлюбі. Від цього шлюбу у них народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після розірвання шлюбу  їхній син  залишився проживати з матір`ю  у квартирі АДРЕСА_1 , де вони зареєстровані по час подачі позову.
 
У 2014 році ОСОБА_1 під приводом відвідування своїх родичів у Російській Федерації, отримавши від позивача нотаріальну згоду на тимчасовий виїзд за кордон з метою відпочинку в період з 22.02.2014 року по 22.02.2015 року, виїхала на постійне проживання разом із  неповнолітнім  сином в місто Армавір ( РФ). 
 
На весні 2017 року, позивач надав дозвіл відповідачу на тимчасову поїздку до Французької Республіки, у вересні 2017 року ОСОБА_1 залишилась на постійне місце проживання з сином у Франції.
 
Таким чином позивач просив суд, зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у спілкуванні ОСОБА_2 з сином, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; визначити наступні способи участі ОСОБА_2 у вихованні сина, ОСОБА_3 :  систематичні побачення з дитиною у період шкільних канікул: взимку - не менше 10 днів, навесні - не менше 10 днів, влітку - не менше 45 днів, восени- не менше 10 днів); особисте спілкування з дитиною електронними та іншими засобами зв`язку- не рідше одного разу на тиждень; погодження з ОСОБА_2 місця проживання дитини та інших питань, що стосуються його розвитку, здоров`я фізичного та психологічного; надання інформації про стан здоров`я дитини, його успішність у навчанні, розвитку, погодження з відповідачем додаткових занять дитини спортом, інших занять для розвитку; надання реквізитів для сплати грошових коштів на утримання дитини; надання можливості дитині відвідувати Батьківщину- місце його народження, спілкуватися з близькими родичами (бабусею, дідусем, братами, сестрами та ін.), забезпечення можливості ОСОБА_2   виховувати та навчати сина в дусі поваги до історії та традицій його Батьківщини.
 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року відкрито провадження у цій справі.
 
Не погоджуючись з цією ухвалою суду, 14 травня 2018 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила суд скасувати ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року.
Посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням вимог ст. 27 ЦПК України.  Відкриваючи  провадження, суд не врахував, що відповідач є громадянкою Російської Федерації, та на час подачі позову була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .
Оскільки скаржник  зареєстрована за місцем проживання у Російській Федерації, є громадянкою цієї держави, дитина також зареєстрована та проживає з матір`ю,  відкриття провадження Деснянським районним судом міста Києва у даній справі є незаконним, а постановлена судом ухвала  необґрунтованою та такою, що порушує законні інтереси відповідача та неповнолітньої дитини.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху та надано строк для подачі заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року, із зазначенням поважних причин пропуску цього строку, протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року.
     Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 листопада 2019 року, касаційну скаргу  ОСОБА_1  задоволено. Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2018 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Ухвалою від 28 січня 2020 року Київським апеляційним судом відкрито апеляційне провадження в даній справі та надано учасникам справи 5-ти денний строк з моменту отримання ухвали для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
Учасники справи не скористались свої правом подачі відзиву на апеляційну скаргу. 
Згідно з ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В апеляційному суді представник  скаржника підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та просила її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати.
 
Інші учасники справи в судове засідання апеляційного суду не заявилися. Про дату та час судового засідання повідомлялися належним чином.
 
Заслухавши доповідь головуючого судді Желепи О.В., пояснення представника відповідача, перевіривши законність постановленої ухвали та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до положень ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, ухвала суду першої інстанції не відповідає вказаним нормам, що відповідно до статті 376 ЦПК України, є підставою для її скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦПК України позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.
Відкриваючи провадження в даній справі, суд виходив з того вона підсудна  Деснянському районному суду м. Києва, так як заявлені  вимоги про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною , яка як і відповідач є громадянами України, відповідно до  реєстру територіальної громади м. Києва сформованого 13.03.2018 року відповідач  зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 . (а.с. 70)
      Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки при вирішенні питання про відкриття провадження, суд порушив процесуальні норми, а ті обставини справи, які суд вважав встановленими, спростовуються поданими учасниками справи доказами.
Як вбачається з позовної заяви предметом спору є  усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною. За позицією позивача, відповідач ОСОБА_1 зареєстрована  у АДРЕСА_4 ., однак як зі змісту позовної заяви так і з наявних в справі доказів вбачається, що на день подачі позову, відповідач та  малолітній син  ОСОБА_3 зареєстровані  в Російській Федерації.
При розгляді даного позову, суд першої інстанції повинен звернути увагу, що відповідач не є громадянином України, а місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено разом із матір`ю, яка з 2014 року виїхала за межі України. (а.с. 108)
Апеляційним судом встановлено, що на даний час відповідачка з дитиною проживають в Бельгії.
Відповідно до довіреності, що була видана у м. Брюссель, Королівства Бельгії, 17 травня 2018 року, яка є чинна 10 років від дня підписання, та яка підписана відповідачем,  вбачається, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 року є громадянкою Російської Федерації, та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .
Апеляційним судом встановлено, що відповідно до постанови Франкомовного суду першої інстанції Брюсселя, суду у сімейних справах від 19 листопада 2019 року постановлено, що за відсутності інших домовленостей між сторонами, пан ОСОБА_2 здійснить своє право на прийняття на проживання своєї дитини ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 ,. у м. Бельгії: з четверга. 31 жовтня 2019 р., з 16.00 год. до неділі, 3 листопада 2019 р., до 16.00 год.; з четверга, 2 січня 2020 р„ з 16.00 год., до неділі, 5 січня 2020 р.. до 16.00 год.
Він повідомить пані ОСОБА_4 письмово (наприклад, електронною поштою) до 15 жовтня 2019 р.: (адресу свого тимчасового проживання у Бельгії, де впродовж цього періоду він надасть місце проживання дитині; номера телефонів, за якими з ним можна буде зв`язатися під час його тимчасового перебування у Бельгії). Впродовж цього періоду прийняття дитини на проживання пан ОСОБА_2 щоденно спілкуватиметься телефоном з пані ОСОБА_4 з метою її повідомлення про успішний перебіг цього проживання.Це телефонне спілкування відбуватиметься щодня о 20 год. 30 хв. за номером телефону, який пані ОСОБА_4 йому повідомить, або за номером телефону, який пан ОСОБА_2 повідомить їй заздалегідь. Пані ОСОБА_4 доставить дитину за адресою тимчасового проживання пана ОСОБА_2 у Бельгії, а пан ОСОБА_2 поверне дитину її матері по закінченню періоду прийняття дитини на проживання. Пані ОСОБА_4 забезпечить продовження можливості особистого спілкування між паном ОСОБА_2 та цією дитиною за допомогою засобу відеозв`язку (\Vhatsapp. Бкуре або УіЬег) один раз на тиждень, а саме щонеділі між 17.00 та 17.15 год., якщо не буде інших домовленостей між сторонами. Пані ОСОБА_4 повідомить пана ОСОБА_2 про нову адресу проживання дитини \ Бельгії.
Україна є учасницею Гаазької конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 року на підставі Закону України про приєднання до конвенції від 14 вересня 2006 року № 136-V.
Частина перша статті 15 даної конвенції визначає, що під час здійснення своєї юрисдикції органи Договірних Держав застосовують своє національне право.
Відповідно до статті 5 вищевказаної конвенції юрисдикція щодо застосування заходів, які спрямовані на захист дитини, належить судовим або адміністративним органам Договірної Держави звичайного місця проживання дитини; з урахуванням статті 7, у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи Держави нового звичайного місця проживання.
Відповідно до ст. 66 Закону України « Про міжнародне приватне право», права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.
   З огляду на викладене, суд встановив, що спір, щодо участі батька у вихованні дитини вирішується компетентним судом держави постійного місця перебування дитини. На час відкриття провадження у справі відповідач , яка є громадянкою Росії, була зареєстрована та проживала за межами України, а тому суд першої інстанції не вірно встановив обставини, які мали значення для  вирішення питання щодо підсудностіт, порушив норми процесуального та матеріального права, що відповдіно до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування такого судового рішення.  
     Оскільки до повноважень апеляційного суду не входить питання відкриття провадження у справі, (повернення позовної заяви) апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити власне судове рішення, а тому ухвала районного суду підлягає скасуванню з поверненням справи для продовження розгляду до районного суду.
При вирішенні питання про відкриття провадження у справі, суд має звернути увагу на  вирішення між сторонами спору про участь батька у вихованні дитини постановою Франкомовного суду першої інстанції Брюсселя,  у сімейних справах від 19 листопада 2019 року,  на  ст. 66 та розділ IХ Закону України « Про міжнародне приватне право», який є спеціальним законом для вирішення питання, щодо підсудності в цій справі. 
 Керуючись ст.ст 367, 374, 376, 382-384, 389 ЦІПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року - скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови  складено 20 лютого 2020 року.                              
Головуючий-суддя:                                       
Судді: